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Ricard Tàsies
Los Jueces de lo Mercantil de Barcelona han celebrado un se-minario en el que se han elaborado unas conclusiones que pre-tenden unificar los criterios sobre la calificación jurídica de los créditos swap, hasta en tanto no existan resoluciones de tribuna-les superiores que consoliden una doctrina jurisprudencial que confiera seguridad jurídica a los numerosos litigios habidos en esta materia. Tales conclusiones coinciden en lo sustancial con lo expuesto en nuestro trabajo publicado en Economist & Jurist, abril 2010, núm 139, pág. 66, titulado «Tratamiento concursal de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap)», aunque redactado con anterioridad a aquellas conclu-siones, y contienen, además, unas interesantes reflexiones que por su acertado enfoque doctrinal merecen ser comentadas.
1.- Compensación de créditos.
Las conclusiones ponen énfasis en dos aspectos principales, a saber, la posibilidad de la compensación de crédito en el con-curso y su calificación.
En cuanto al carácter compensable de los flujos de pagos en sede concursal, se admite como algo ineludible teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto Ley de 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso de la productividad y mejora de la contratación pública. Dicha norma considera a estos pro-ductos financieros como unas «técnicas de reducción de riesgo»; se les denomina, en una expresión algo críptica, «riesgos de contraparte», y de hecho parece que se protegen con más de-nuedo los riesgos de la entidad financiera que los del cliente o consumidor.
Los jueces admiten sin ambages la compensación de tales flujos de pagos una vez declarado el concurso, de forma y manera que el crédito que figure en la lista de acreedores será el saldo neto que se derive de la liquidación.
Los contratos de permuta financiera, pues, se «infiltran» en el concurso de acreedores tanto a través del artículo 205.1 LC (cuando la ley que «rige el crédito del concursado» lo permita), cuanto por regirse por una «ley especial» en virtud de la dispo-sición adicional 3ª del Real Decreto 5/2005, antes citado, que modifica a su vez la disposición adicional 2ª.c, LC. Conclusión fundamental: el artículo 58 LC que proscribe la compensación no rige para estos supuestos.
2.- La calificación de los créditos derivados de permutas fi-nancieras.
También en este aspecto la opinión de los jueces de lo mercantil es acertada. Las conclusiones estudian de manera pormenorizada los diferentes supuestos de resolución contractual, centrándose en los casos de vencimiento anticipado por causas imputables al concursado, y sintetizando tres posibles situaciones: que el contrato haya vencido anticipadamente antes del concurso; que lo haya sido «con ocasión de la declaración del concurso»; y, por último, que lo sea por incumplimiento postconcursal.
En el primer caso el crédito es, obviamente, concursal, de con-formidad al artículo 62.4 LC, como también será crédito con-cursal en el caso de que se resuelva anticipadamente con motivo de la declaración de concurso.
Los incumplimientos posteriores la declaración de concurso, en cambio, deben calificarse como crédito contra la masa, al entrar en juego el artículo 61.2 LC, es decir, que las prestaciones di-manantes de obligaciones recíprocas pendientes de cumpli-miento una vez declarado el concurso deben satisfacerse con cargo de la masa, con independencia de que provengan de una prestación única o periódica, o de una liquidación, como es el caso de los swap. Nótese, asimismo, que cuando el incumpli-miento es posterior a la declaración de concurso, el crédito pue-de conllevar, además, el «resarcimiento de daños y perjuicios» a la entidad financiera, ex artículo 62.4 LC.
3.- La calificación del crédito como subordinado.
Los jueces también abren una interesante ―y justa, hay que de-cirlo― perspectiva: la posible subordinación del crédito swap. En efecto, el concursado tiene la facultad ―con los administra-dores concursales― de resolver el contrato después del concurso y en interés de éste, en cuyo caso el saldo liquidatorio, de ser desfavorable al concursado, debería calificarse como subordi-nado siempre que esté directamente vinculado a otras operacio-nes realizadas con la entidad financiera.
Se admite que, por mor de la suspensión del pago de intereses del artículo 59 LC y de la taxatividad del artículo 92.3 LC, el crédito resultante habrá de ser inexorablemente crédito concursal subordinado. Decimos que esta conclusión de los jueces es certera por cuanto se cohonesta a la perfección con el carácter accesorio que la E.M de la Ley Concursal otorga a los intereses al postergarlos como crédito subordinado; y, además, es justa por cuanto circunscribe esta situación al supuesto de que los swap estén directamente vinculados con otras operaciones con la entidad financiera.
Pero no podemos orillar las dificultades de prueba que ello su-pone y que, a nuestro modo de ver, hacen imprescindible una recta aplicación del artículo 217.6 LEC en orden a facilidad probatoria de las partes en conflicto; en orden a la carga de la prueba no se puede soslayar que estamos ante un contrato de adhesión en el que no se negocia más que el tipo de interés y los plazos, quedando el grueso de los pactos en manos de la entidad financiera, y alguno de ellos tan exorbitante como el de ser «agente liquidador» en exclusiva en caso de vencimiento an-ticipado.
Otra consideración final: si bien los swap pueden referirse a multitud de índices referenciales (materias primas, tipos de in-terés, cotizaciones, etc.) el más usual, con diferencia, es el de la permuta financiera de tipos de interés. Y a nadie se le oculta que su comercialización no ha resultado todo lo transparente que debiera haber sido. Los swap se han mercadeado como una «operación de aseguramiento» de los vaivenes del tipo de interés del préstamo que el deudor solicitaba a la entidad financiera. Si bien ambos contratos ―préstamo y swap― son «formalmente autónomos», podemos afirmar que en todos y cada uno de los casos que hemos tratado profesionalmente, éstos siempre han estado vinculados a un crédito hipotecario, préstamo mutuo o póliza de crédito, aunque su vinculación jurídica lo sea a través de un tenue hilo, a menudo de prueba dificultosa, suspendido de los indicios que proporcionan las coincidencias en la contratación y la declaración personal de los implicados.
Marzo 2010
Ricard Tàsies
SUMARIO.
I.- Introducción.
II.- Características y naturaleza jurídica del contrato de permuta financiera de tipos de interés.
III.- El swap como objeto de obligaciones recíprocas.
IV.- Carácter compensable de los flujos de pagos en sede concursal.
V.- El swap de tipos de interés y su clasificación como crédito ordinario o contra la masa.
VI.- Consideración del crédito como subordinado.
VI.- Epílogo: una “aparente” victoria de las entidades financieras.
I.- Introducción.
Pocas cuestiones han suscitado tanta confusión doctrinal desde la vigencia de la Ley Concursal como la calificación de los créditos derivados de las liquidaciones de los contratos de permuta financiera de tipos de interés, conocidos usualmente como swap.
Se trata de un contrato complejo, que puede regular relaciones jurídicas dispares, formalmente soportadas por un documento “marco” al que se añaden los pactos complementarios según el propósito de los contratantes. La dificultad de la calificación del crédito originado por las liquidaciones ―definitivas o periódicas― estriba en la variedad de objetos contractuales que ampara aquel contrato marco, lo que determina, obviamente, soluciones distintas a supuestos de hecho también diferentes.
La variante que ha tenido mayor incidencia en los tribunales mercantiles ha sido la modalidad swap de permuta financiera de tipos de interés. Y esta elevada litigiosidad no ha contribuido precisamente a clarificar la naturaleza jurídico-concursal del crédito, sino a patentizar una notable discrepancia entre los juzgados mercantiles, dictando sentencias dispares y contradictorias. Efectivamente, algunos tribunales consideran aquellos créditos como concursales ordinarios, mientras que otros se decantan por calificarlos como créditos contra la masa, sin faltar resoluciones que abogan resueltamente por calificarlos como créditos subordinados; también hemos visto alguna opinión ―algo extravagante, todo hay que decirlo― que los consideran como créditos extraconcursales contra la masa, aunque de naturaleza contingente y sin cuantía propia.
II.- Características y naturaleza jurídica del contrato de permuta fi-nanciera de tipos de interés.
El tipo de contrato swap de permuta financiera es un contrato ajeno a nuestro ordenamiento y tradición jurídicas. Suele definirse como una transacción de tipo financiero establecida entre dos partes (o más), para intercambiarse recíprocamente flujos de pagos durante un tiempo determinado, conviniendo que estos flujos de pagos se calculen en base a unos índices de referencia objetivos, conocidos y aceptados por los contratantes.
Esta definición es forzosamente genérica, por cuanto el contrato definitivo es ciertamente peculiar y técnicamente algo complejo. Destaquemos de entrada que las “permutas financieras” pueden ser de varias clases, siendo la más habitual (por lo menos en nuestros mercados financieros) la de tipos de interés, aunque pueden pactarse swaps sobre materias primas, futuros, divisas, un mixto de divisas y tipos, o incluso sobre acciones, obligaciones, bonos, o simplemente sobre sus índices de negociación en el mercado secundario.
La singularidad de estos contratos estriba en que se regulan por un contrato genérico, en el cual se pactan todos los estándares del negocio jurídico proyectado. Este contrato marco ―no así la “confirmación” posterior― es un contrato de adhesión redactado ex profeso por la Asociación Española de la Banca, y se denomina Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF).
El CMOF contempla y regula lo relativo al plazo y forma de realización de los pagos; la definición y consecuencias del carácter recíproco de las obligaciones estipuladas; las condiciones suspensivas y las causas de resolución que puedan darse durante su vigencia; los sistemas de liquidación; las circunstancias determinantes del vencimiento anticipado y las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago cuando sea imputable a cualquiera de las partes; los efectos propios del vencimiento anticipado y, en general, todo lo que atañe a la ordenación de las mutuas contraprestaciones.
El CMOF se completa, necesariamente, con el denominado “documento de confirmación”, que forma parte del contrato mismo e integra una sola y única relación negocial. Y es precisamente el “documento de confirmación” quien delimita el tipo de swap elegido y las modalidades específicas que lo regulan. En el caso concreto de una permuta financiera de tipos de interés la “confirmación” contiene una expresión clara de los vencimientos y las liquidaciones parciales, así como los tipos de interés de referencia ―fijos o flotantes― con-certados, normalmente el Euribor, aunque puede ser cualquier otro índice referencial. Es, pues, un contrato único, atípico y complejo, consensual, bilateral, recíproco y sinalagmático, siendo destacable su carácter azaroso y aventurado como consecuencia de someter su eficacia a una condición suspensiva de acaecimiento cierto pero de contenido imprevisible.
Suele decirse que el CMOF y su “confirmación” es un contrato autónomo, no vinculado a ningún otro contrato existente entre las partes. Esto es sólo formalmente cierto: en la totalidad de los casos contrastados se evidencia que los swap ofertados por las entidades financieras van siempre vinculados a una operación de crédito, cuyo nominal es el montante o capital del swap sobre el que se aplican los intereses que determinarán los sucesivos flujos de pagos.
III.- El swap como objeto de obligaciones recíprocas
Prestamista y prestatario acuerdan, una vez suscrito el préstamo o contrato principal, someterse a una especie de “juego financiero” basado en la incertidumbre y aleatoriedad, apostando ambos a un “pago-cobro” de intereses según evolucione el tipo básico de referencia. De ahí que la tesis del carácter subordinado de dichos créditos en sede concursal sea la que nos merezca mayor solvencia, no tanto por tratarse de “intereses puros” (y por ello subordinables) sino por la fuerte connotación especulativa del swap, claramente incompatible con la “comunidad de pérdidas” que comporta cualquier situación concursal.
El mecanismo del swap de permuta de tipos de interés es ingenioso: una vez convenido el tipo fijo para el cliente (prestamista del crédito principal), la entidad financiera se reserva el tipo variable indexado al euribor, de forma que si el interés variable supera al fijo, la liquidación presentará un saldo a favor del cliente, mientras que será éste quien pague al banco si el tipo de referencia desciende por debajo del tipo fijo.
Esto puede ser atractivo en un escenario de tipos altos, pero en una situación deflacionaria y con los intereses con tendencia a la baja, el swap se convierte en una trampa de la que es difícil de escapar (no se olvide que, mientras paga el swap, el cliente ha de pagar también los intereses del préstamo). Por consiguiente, al ser un contrato claramente vinculado a otro principal y con la finalidad de reducir los riesgos de las oscilaciones de los tipos de interés, constituye una suerte de modificación de los intereses del préstamo, lo que es determinante para la calificación del crédito dentro del concurso de acreedores.
IV.- Carácter compensable de los flujos de pagos en sede concursal.
Conviene que nos detengamos ahora en los supuestos de resolución de los swap una vez declarado el concurso, ya sea mediante la resolu-ción unilateral por parte de la entidad financiera como consecuencia de la declaración de concurso y automática compensación de los saldos existentes, o la resolución por incumplimiento del concursado de abonar las liquidaciones a su cargo antes de la declaración del concurso, o, finalmente, por el incumplimiento de pago del deudor de las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso.
La primera cuestión a esclarecer es si el swap de permuta financiera de tipos de interés cae dentro del ámbito del Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso de la productividad y mejora de la contratación pública, y si le es aplicable su artículo 16, que advierte que el vencimiento anticipado del contrato o su resolución no resulta limitada por la declaración de concurso, debiéndose incluir como crédito o deuda, según el caso, el importe neto del saldo resultante de la liquidación.
Por un lado los swap de tipos de interés ―de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores― quedan incluidos en el ámbito de lo que se denomina genéricamente “instrumentos financieros”, cuya ley regula su negociación y emisión de los contratos de opciones, futuros, permutas y otros instrumentos financieros derivados, incluidos los relativos a materias primas. Después de dos reformas sucesivas (la primera mediante la Ley 37/1988 de 16 de noviembre, y la segunda a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre), aquel artículo 2 engloba de forma extensa todos los valores negociables, cualquiera que sea el emisor, acciones cuotas participativas en Cajas de Ahorros, bonos, letras del Tesoro, warrants, contratos de opciones, futuros y derivados, entre otros mucho productos financieros. Es decir, la totalidad de los instrumentos financieros, negociables o no.
En virtud de lo dispuesto en la disposición adicional 3ª del Real Decreto Ley 5/2005, la Ley del Mercado de Valores tiene carácter de “ley especial” a efectos concursales, lo que quiere decir que las permutas de tipo de interés están dentro de los supuestos en los que es posible la compensación de saldos y, por tanto, excluidos del régimen restrictivo del artículo 58 LC. En notorio que en sede concursal no es admisible la compensación de créditos y deudas del concursado, salvo que se encuentre en el caso del artículo 205 LC, es decir, cuando el acreedor tenga derecho a la compensación si la ley que rige el crédito recíproco del concursado lo permita (ley especial). En el caso que comentamos, el Real Decreto Ley 5/2005 lo consiente sin género de dudas. Más aún: los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago y compensación en liquidación de las relaciones de instrumentos derivados no pueden ser objeto de rescisión ex artículo 71.5 LC, de acuerdo con la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, en su artículo 8, que da nueva redacción al supuesto 2º, del apartado 5, del artículo 71 LC.
V.- El swap de tipos de interés y su clasificación como crédito ordinario o contra la masa.
Sentado lo anterior ―y, por lo menos, hasta la entrada en vigor de la reciente Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pagos―, parecía claro que existía un “blindaje” a los acuerdos de compensación; pero solamente un blindaje: nada más. En cambio, resultaba evidente que los créditos swap derivados de las liquidaciones de resolución no eran créditos contra la masa, ya que ninguna referencia hacía el legislador a los supuestos del artículo 84.2 LC (pudiendo hacerlo, evidentemente, al tratarse de una disposición posterior a la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal).
Por tanto ―y más allá de la compensación―, en el supuesto de resultados de liquidaciones negativas para el deudor anteriores a la declaración de concurso, los créditos son considerados como concursales ordinarios a efectos de su clasificación. En este sentido van algunas de las resoluciones de los JJMM de Barcelona nº 2 y 3, en sentencias de 19 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2009.
Otras resoluciones (como, por ejemplo, la del JM nº 1 de Málaga) sostienen que las liquidaciones devengadas con posterioridad al concurso constituyen un crédito contra la masa, por aplicación del artículo 62.4 LC, al tratarse de obligaciones extinguidas pendientes de vencimiento. En cierta forma este razonamiento efectúa una interpretación extensiva de aquel precepto “invadiendo” el ámbito propio del artículo 84.2.6 LC (prestaciones a cargo del concursado de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúan en vigor tras la declaración de concurso). Específicamente, la mencionada sentencia descarta que pueda tratarse de un crédito subordinado atendida la base contractual del swap, obviando, a nuestro entender, que los intereses que los artículos 59 y 92.3 LC posterga como subordinados también suelen tener una base con-tractual.
Dentro de este amplio abanico de opiniones jurisprudenciales cabe citar aquellas que se decantan por calificar los créditos swap de permuta financiera de tipos de interés como créditos contra la masa. Así, por ejemplo, la sentencia del JM nº 8 de Barcelona de 29 de octubre de 2009, lo fundamenta en la tesis de que el CMOF es un contrato independiente y no vinculado a ninguna otra operación, lo cual, en la práctica, no resulta ser del todo exacto como antes hemos indicado. De cualquier forma, para completar su especulación, dicha sentencia distingue entre créditos contra la masa “por sí mismos” (gastos judiciales, remuneración de administradores, alimentos, etc.) y aquellos que lo son “por la continuidad” (conservación del patrimonio, por ejemplo), de aquellos que son auténticamente contra la masa (conocidos por algún sector ―con no demasiada fortuna― como “sintéticos” o gastos puramente de la masa por su conexión teleológica o funcional al interés del concurso.
Estos gastos contra la masa “sintéticos” son necesarios para satisfacer a los acreedores por obligaciones contraídas durante el procedimiento, y por ello deben satisfacerse de acuerdo con el artículo 154 LC; pero no parece muy acertado incluir entre ellos a los swap de permuta de tipos de interés; aquí lo que se intercambia (las prestaciones recíprocas, en definitiva) son puros intereses, negocio especulativo y aleatorio, ajeno, incluso, al capital o nominal sobre el que vienen referenciados. A nuestro entender este “juego financiero” es claramente incompatible con los principios concursales de conservación del patrimonio, del pago a los acreedores, de la comunidad de pérdidas en base a la pars conditio y, llegado el caso, de la rehabilitación o conservación de la empresa.
VI.- Consideración del crédito como subordinado.
¿Tiene fundamento considerar a los swap como un crédito subordinado? Entendemos que es posible, y en base a dos líneas de razonamiento independientes, a saber:
Los flujos de pagos de los swap tienen su anclaje en el compromiso de pagarse recíprocamente la cantidad resultante de aplicar un determinado tipo de interés, fijo o variable, a un capital conocido de antemano. Por tanto, los flujos de pagos, sea quien sea el beneficiario, tienen la consideración jurídico-económica de intereses porque son retribuciones del capital (se haya este entregado o no: en el primer supuesto es una operación financiera; en el segundo una operación especulativa). Y no se puede perder de vista que el nominal del swap coincide normalmente con el nominal de una operación de crédito con la que está vinculado, tal y como admite la sentencia de 28 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona.
Es, en definitiva, un “recíproco juego de intereses”, y lo cierto es que tanto si se opta por la tesis de la vinculación al contrato principal como por su autonomía contractual, las liquidaciones son intereses devengados y nada más, por lo que deben ser calificados como subordinados de acuerdo con los artículos 59 y 92.3 LC
A pesar de todo, no se puede perder de vista el hecho de que si el concursado fuere el beneficiario de los intereses, el banco pagador podría compensarlos a tenor del artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, como antes hemos visto. Pero la reciprocidad de los flujos de pago no altera su naturaleza jurídica, porque incluso en el supuesto de no resolución (artículo 61 LC), los respectivos pagos lo son en concepto de intereses del capital, y su tratamiento no puede ser otro que el de crédito concursal subordinado. No resulta razonable otorgar el carácter de crédito contra la masa a unas obligaciones derivadas de un pacto esencialmente especulativo; si ello fuera así se estaría dando un tratamiento más beneficioso a estos contratos frente al simple préstamo (en el que sí ha habido transferencia de capital, no se olvide) y cuyos intereses quedan siempre y en todo caso subordinados.
La otra línea de razonamiento es la seguida, por ejemplo, por la sentencia del JM nº 1 de Lleida de 17 de noviembre de 2008, en el sentido de considerar al CMOF y su confirmación como un concierto sometido a una condición suspensiva: los efectos jurídicos del contrato se dilatan en el tiempo y quedan sometidos al albur de la evolución de los tipos de interés de referencia y de si éstos se encuentra por encima o por debajo de un límite concreto, procedién-dose, en el momento de la liquidación, a la compensación de los diferenciales.
El cumplimiento de la condición suspensiva tiene lugar en el preciso instante en que una de las partes procede a la reclamación de los flu-jos de pago; y, mientras ello no se produce, el crédito tiene la calificación concursal de contingente y sin cuantía propia, de acuerdo con el artículo 87.3 LC. Acaecida la condición suspensiva, el crédito adquiere entidad económica propia, pero en forma alguna se debe considerar como postconcursal, lo que impide a fortiori que pueda calificársele como crédito contra la masa, sino más bien como su-bordinado.
VI.- Epílogo: una “aparente” victoria de las entidades financieras.
Todo lo dicho hasta aquí debemos contemplarlo a la luz de lo dispuesto en la reciente Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pagos, cuando modifica el 2º párrafo del punto 2, del artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005 de 20 de marzo.
Los potentes lobbies financieros no han cejado en su empeño de alcanzar, a través de sucesivas y laberínticas reformas de disposiciones legales fragmentarias, lo que la interpretación jurisprudencial de la ley concursal estaba a punto de negarles, a saber, que los swap de tipos de interés eran créditos concursales subordinados.
Esta es la intención de la reforma contenida en la flamante Ley 16/2009, al disponer que, en tanto se mantenga vigente el acuerdo o compensación contractual, en sede concursal se aplicará lo dispuesto en el artículo 61.2; y si el acuerdo fuere resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, se estará a lo prevenido en el artículo 62.4 LC.
Lo cual quiere decir, en palabras llanas, que si el acuerdo está vigente en el momento de declararse el concurso las prestaciones del deudor se realizarán con cargo a la masa; y, en el supuesto de resolución, las obligaciones vencidas cuyo incumplimiento fuera posterior a la declaración de concurso, se satisfarán también con cargo a la masa.
Nada nuevo, por otro lado, si no fuera por la inclusión subrepticia en el ámbito de los artículos 61 y 62 LC de los productos financieros derivados a que nos referimos. En cualquier caso, siendo loable la protección de los productos financieros derivados, no todos tienen el componente aleatorio y de juego especulativo de cobro-pago de intereses sin transferencia de capital, y objetivamente menos necesitado de protección en caso de concurso de acreedores. En cierta manera, la reforma operada pretende ir bastante más allá de las loables intenciones de la ley concursal contenidas en la Exposición de Motivos, en el sentido de respetar la legislación específica de las entidades de crédito en materia de compensación de productos financieros, impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Economist & Jurist, abril 2010.
Ricard Tàsies
Despacho Tàsies Abogados
Revista Jurídica La Ley, año XXIII. número 5578. martes, 2 de julio de 2002
1er. Premio Antonio Maura 2001 de Artículos Jurídicos del Iltre. Colegio de Abogados de Madrid.
SUMARIO
I.- Concepto y características del fenómeno retroactivo.
II.- La nulidad radical y absoluta preconizada por el artículo 878.2 CCom.
A) Doctrinas que se decantan por la anulabilidad.
B) Tesis que se pronuncian por su naturaleza rescisoria.
III.- Nulidad e ineficacia.
A) La nulidad como infracción de una norma imperativa o prohibitiva.
B) Consecuencias de la nulidad radical.
C) La ineficacia de los contratos afectados por la retroacción.
D) La inexistencia del negocio como forma de ineficacia.
E) Efectos propios de la nulidad. Imprescriptibilidad de las acciones de nulidad.
IV.- La fijación de la fecha de retroacción como presupuesto de la retroacción.
A) Provisionalidad del señalamiento de la fecha de retroacción.
B) Actividades del quebrado anteriores a la declaración.
C) Modificación de la fecha de retroacción.
D) Fijación definitiva de la fecha.
V.- La inhabilitación del quebrado como fundamento de la nulidad.
A) La restricción de la capacidad de obrar del quebrado.
B) El desapoderamiento sobre el patrimonio del deudor como uno de los efectos de la declaración de quiebra.
C) Teorías sobre el desapoderamiento y la incapacitación.
D) El perjuicio a los acreedores como fundamento de la retroacción.
VI.- Epílogo.
I.- Concepto y características del fenómeno retroactivo.
Una definición acertada de la retroacción es la propuesta por SANCHO GAR¬GALLO, en su excelente estudio sobre la materia , como aquel conjunto de medios y operaciones de los que se pueden valer los síndicos para recompo¬ner el patrimonio del quebrado. La finalidad de todas las operaciones retroac¬tivas es la salvaguardia del aquel íntegro patrimonio, con la mirada fija en las posibles actividades fraudulentas del próximo a quebrar, violadoras de la par conditio creditorum, y sin distinguir entre que lo sean en beneficio propio, de un tercero o de otro acree¬dor.
Puede decirse que el efecto más importante y vistoso de la retroacción es la nulidad radical y absoluta del artículo 872.2 CCom, que ha dado origen a una abundante literatura jurídica y a una no menos copiosa doctrina jurispruden¬cial.
Es ciertamente indiscutible la consideración de nulos de pleno derecho res¬pecto de los actos posteriores a la propia fecha de la declaración de quiebra, en tanto contravienen una prohibición de disponer (“...el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes”, art. 878 CCom). No son, en cambio, tan pacíficas las opiniones cuando se estudian los actos realizados antes de la fecha de la declaración y a los cuales, mediante una verdadera ficción legal, se re¬trotraen los efectos de la quiebra. Y el problema se complica cuando algunos au-torizados autores admiten que se trata de nulidad, mientras otros aducen que es una mera anulabilidad, y bastantes se adhieren a la su-ges¬tiva teoría de la rescisión.
Este último supuesto —la rescisión— gozaría de una suerte de virtudes ex¬pansivas, alcanzando a los actos detallados en los artí¬culos 880 y ss. CCom, tanto por contener una presunción de ineficacia por la propia índole del con¬trato celebrado (artículo 880 CCom), como por la posibilidad de rescindirse mediante prueba de fraude (artículos 881 y 882 CCom).
SANCHO GARGALLO es incluso partidario de extender la ineficacia por res¬cisión de tales contratos al mismísimo artículo 878.2 CCom, otorgándole carta de naturaleza rescisoria en base a la lesión o perjuicio causado a los acreedo¬res al quedar comprometido el patrimonio del quebrado, que es lo que, a la postre, sirve de garantía para el cobro de sus créditos. Con ello se desmarca claramente de la nulidad radical y absoluta, que queda asimilada a la inefica¬cia contractual por rescisión basada en la existencia de aquel perjuicio.
Esta teoría, muy elaborada por el profesor SANCHO GARGALLO, sigue de cerca y en gran manera las directrices de MASSAGUER , quien ha criticado duramente el criterio ju¬risprudencial seguido hasta nuestros días y dibuja a la perfección las líneas que acercan la naturaleza jurídica de la retroacción a la rescisión, más que a la nulidad radi¬cal.
II.- La nulidad radical y absoluta preconizada por el artículo 878.2 CCom.
Pocas veces un precepto legal así de breve y conciso ha ocasionado una dis¬cusión doctrinal tan fecunda. Dispone este artí¬culo que los actos de dominio y administración del quebrado posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra habrán de reputarse nulos. A través de una ficción legal la declaración de quiebra se remonta a otra fecha anterior a la que, supues¬tamente, el quebrado ha cesado en el cum¬plimiento de sus obligaciones, y a ella se remiten sus efectos, con la fatal consecuencia de que todos los actos posteriores son radical y absolutamente nulos, sin distinción alguna, siendo a partir de esa fecha fingida cuando deben empezar a computarse los plazos para someter los actos del quebrado al juicio de las acciones impugnativas.
La doctrina y la jurisprudencia es mayoritaria al admitir la nulidad ipso iure del precepto, aunque se pone de relieve la dureza y taxatividad del precepto en oposición a veces al grado de justicia, realismo y equidad que debe imperar en la norma jurídica. Por ejemplo OLIVENCIA se manifiesta claramente contra¬rio a la bondad intrínseca de la re¬troacción absoluta del artículo 878 CCom, pero considera que la dicción imperativa de la norma no puede admitir, de ninguna manera, otra interpretación que la literal que se desprende de su propio texto, tan claro, por lo demás, aunque no deje de mostrarse partidario de que, lege ferenda, ha de preconizarse su supresión o, por lo menos, insistir en la búsqueda de una sustancial reforma o adecuación del precepto a las necesida¬des actuales.
A) Doctrinas que se decantan por la anulabilidad.
Hay autores que se pronuncian en favor de la anulabilidad que parece sobre¬entenderse cuando se analiza de forma generosa la cuestión y se profundiza en la ratio legis del precepto. MARTÍN REYES , por ejemplo, cree que no debe obviarse el ámbito puramente civil y, en sede concursal, únicamente de¬ben reputarse nulos los contratos carentes de los requisitos de consenti¬miento, objeto y causa del artículo 1261 CC, mientras que todos los demás son simplemente anulables en cuanto resulten contrarios a la ley, a la moral o al orden público, según se menciona en el artículo 1255 CC, con lo que todos los contratos celebrados en período re¬troactivo que no adolezcan de los vicios del citado artículo 1261 no serán nulos sino objeto de anulación, es decir, anulables.
La misma MARTÍN REYES es contraria incluso a que la nuli¬dad pueda predi¬carse más allá de los cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud de quie¬bra, en cumplimiento de la prohibición expresa del artículo 1301 CC, a cuya fuerza somete y condiciona la efectividad del artículo 878 CCom, lo que no es compartido por la mayoría de la doctrina si se admite que lo que es nulo en sí mismo es, de hecho, imprescriptible.
JUSTE IRIBARREN sostiene que este artículo no debe interpretarse de una forma radical y absoluta, considerándose, en todo caso, como actos anulables los realizados por el quebrado en el trámite de la retroacción, y rescindibles aquellos en los que se hubiera cau¬sado daño a terceros. No olvida este autor que la anulabilidad de los actos del quebrado es una acción especial y no puede equipararse a la acción rescisoria civil.
Tanto si nos atenemos a la falta de nacimiento a la vida jurídica del contrato imperfecto como a la existencia de lesión, creemos que la nulidad ipso iure del artículo 878 CCom debe interpretarse de forma diferente, porque la nulidad que preconiza este artículo lo es por su expresa dicción y por ser una norma imperativa distinta de la anulabilidad por actos ineficaces por presunción de fraude (artículos 879 y 880 CCom), o la de los actos anulables mediante prueba de haber sido reali¬zados en fraude de acreedores (artículos 881 y 882 CCom), o por la ausencia de los requisitos esenciales para la validez de los con-tratos (artículo 1261 CC).
Por su parte, JIMÉNEZ ESCARZAGA no dejaba ya de reconocer y admitir la nulidad absoluta del controvertido precepto, que no necesita ni siquiera ser declarada judicialmente, pero matizando que, a través de la ficción legal de la retroac¬ción, los actos del quebrado adolecen de una especie de nulidad so¬breve¬nida y, por ello, al no ser originaria sino consecuente, no se puede hablar en propiedad de actos nulos sino de actos anulables.
Otro sector de la doctrina asegura que es indiferente que se den o no los re¬quisitos del artículo 1261 CC para la nulidad de los contratos ex artículo 878.2 CCom. Por ejemplo, BILBAO ARISTEGUI , considera que el efecto central y más característico de la nulidad del 878 con¬siste en que los acreedores pue¬den solicitar la reintegración a la masa de los bienes que han salido de ella durante el tiempo inhábil, sin tener que de-volver a aquella masa contrapresta¬ción alguna y pasando el afectado a ser un acreedor más. BILBAO —quien en este aspecto comparte las opiniones de RAMÍREZ y VICENTE y GELLA— también se muestra contrario al efecto radical y absoluto de la retroacción (pero desde un punto de vista práctico, en el sentido de que sería absurdo pretender una reintegración a la masa de todos los actos de comercio efec¬tuados por el quebrado, sin exclusión), y no deja de ad¬vertir la dificultad her-menéutica de este artículo cuya lata interpretación podría conducir a situacio¬nes verdaderamente injustas.
B) Tesis que se pronuncian por su naturaleza rescisoria.
La existencia de lesión o perjuicio para la masa de acreedores causada por actos realizados por el quebrado sujetos a retroacción es lo que funda¬menta, para algunos autores, la naturaleza eminentemente rescisoria de ésta. Para ello parten de la base de que en todas las acciones rescisorias el perjuicio es un elemento esencial y definitorio, lo que no deja de ser cierto, aunque el paso concreto a una elaboración dogmática de la retroacción como acción de natu¬raleza rescisoria —distinguiéndola claramente de las restantes acciones me¬ramente revocatorias concursales— es ciertamente dificultosa.
Siguen esta teoría MASSAGUER FUENTES y SANCHO GARGALLO . Para estos autores (que siguen en cierta manera la línea de ROJO FER¬NÁNDEZ-RIO ) la sanción de nulidad e ine¬ficacia del artículo 878.2 CCom no debe bus¬carse en la incapacidad sobrevenida a consecuencia de la inhabilitación del quebrado, sino en la ineficacia del contrato por su posible rescisión. Para ello parten de la base de la inexistencia de una regulación positiva dedicada específicamente a la nulidad en el Código Civil, que sólo habla de anulabilidad y rescisión (artículos 1290 y 1300), equiparando los efectos del artículo 878 CCom con la sanción del artículo 879 CCom, con la de ineficacia por fraudu-lencia del artículo 880 CCom y con la acción de anu¬lación del 881 CCom.
Siguiendo este razonamiento es el presupuesto procesal del artículo 1366 LEC lo que da pie, en su interpretación, a considerar como afec-tados por la retroacción tanto los actos ineficaces (y, por tanto, rescindibles, con la lesión como elemento ínsito en la propia situación de insolvencia), como los actos anulables por fraudulentos explícitamente ubicados en la acción revocatoria pauliana del 882 CCom, reduciéndose en este caso las acciones revocatorias a dos categorías. Debido a ello, para MASSAGUER y SANCHO GARGALLO la sanción de ineficacia del artículo 878 CCom no puede considerarse de nuli¬dad o de anulabilidad, sino precisamente de res-cisión.
Aun siendo interesante esta concepción, no podemos dejar de advertir que para llegar a estas conclusiones hay que sobreentender en el artículo 878 una presunción de fraudulencia de los negocios efectuados en el período de retroacción de la quiebra, presunción que, de hecho, no contiene, y ello no deja de ser una dificultad adicional para la rotundidad de esta sugerente teo¬ría. Si es la lesión a la masa de la quiebra lo que conduce a la sanción de nu¬lidad, habrá que concluir que el propio razonamiento no es más que una in¬terpretación extensiva del precepto, y admitir sin crítica que cuando el artículo 878 CCom habla de la nulidad de los negocios debemos entender (aunque no se diga) que existe una presunción de fraude —fundamento de la nulidad— en todos los actos realizados en el período retroactivo.
III.- Nulidad e ineficacia.
Desde el punto de vista del derecho es nulo todo lo que se aparta de la norma o paradigma jurídico, careciendo por tanto de valor o efecto; se puede afirmar que la nulidad de un negocio jurídico origina indefectible-mente su ineficacia privando de consecuencias jurídicas al acto nulo.
A) La nulidad como infracción de una norma imperativa o prohibitiva.
Consiguientemente es nulo lo que contraría una norma jurídica de naturaleza imperativa o prohibitiva. Siguiendo a DE CASTRO esta má¬xima de jurispru¬dencia universal comprende y expresa la ineficacia intrín¬seca de la norma ju¬rídica de forma que se puede esgrimir frente a cual¬quier acto contrario a la ley, privándole de eficacia y validez, se trate propiamente de un negocio jurí¬dico o no.
La máxima anterior encuentra su reflejo positivo en el artículo 6.3 CC que determina la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas y prohi¬bitivas, siendo de aplicación general a todo el ordenamiento jurídico (artículo 13 CC). Pero no todo el código es tan rotundo al definir la naturaleza jurídica y los efectos de la nulidad, confundiendo a veces la nulidad con la anulabilidad: el artículo 1265 CC, por ejemplo, regula la nulidad del consentimiento pres¬tado por error, violencia, intimidación o dolo, pero en otros preceptos no se acierta a deslindar la figura de la nulidad y de la anu¬labilidad, como puede apreciase en los artículos 1300 y 1314 CC que, bajo la rúbrica general de la nulidad de los contratos, abarcan y contienen auténticos supuestos de anula¬bilidad.
B) Consecuencias de la nulidad radical.
La consecuencia que acarrea la nulidad del contrato es su misma inefica-cia ope legis —es decir, automática por tratarse de un acto contrario a la ley—, distinguiéndose entre la inefi¬cacia originaria o inicial del acto jurídico nulo, y la ineficacia es¬tructural o derivada de la propia esencia del negocio jurídico, que es absoluta e insanable.
En general, la invalidez del contrato requiere un acto o negocio jurí¬dico de¬fectuoso, que no reúna los requisitos legales, pero la ineficacia que se deriva de la invalidez es una categoría gene¬ral que origina la falta de consecuencias jurídi¬cas, privando de efectos a un acto jurídico determinado. Esta concepción de la invalidez atiende básicamente a la estructura de los actos jurídicos y a la voluntad con que han sido otorgados, pero claudica ante el concepto más amplio de ineficacia como situación imposible de producir consecuencia jurí¬dica alguna. Con ello, la nulidad considerada como una forma de invalidez ba¬sada en la defectuosa formulación de la voluntad del propio negocio jurídico se diluye dentro de la categoría de los actos en sí mismo ineficaces.
Al margen de la inexistencia del negocio jurídico como consecuencia de la nulidad radical, se da otro efecto no menos importante cual es el vencimiento de todas las deudas del quebrado —y, por lo tanto, exigibles sin mayores operaciones jurídicas—, con la paradoja de que si la retroacción tiene por finalidad proceder a la reintegración (conservando o aumentando el patrimonio del quebrado), el vencimiento anticipado de la deuda y las consiguientes operaciones reintegradoras por esta vía, tienden en realidad a reducirlo . La finalidad de esta figura jurídica es eminentemente práctica, y la suerte del vencimiento la correrán tanto los contratos cuyo término o plazo no haya concluido al momento de declararse la quiebra, como todos aquellos que contengan cualquier tipo de condición —suspensiva o resolutoria— que se entenderá acaecida (ya sea en forma negativa o positiva según los términos del contrato), produciendo sus plenos efectos jurídicos de acuerdo con su propia naturaleza. Así, en un contrato en el que se prevea el impago de las deudas como condición resolutoria, se entenderá cumplida tal condición; o si la eficacia del contrato depende del acontecimiento de un hecho futuro, se considerará tal condición como de imposible cumplimiento, quedando igualmente resuelto el contrato; respecto a las condiciones suspensivas, al no cumplirse las mismas por vencimiento del plazo, se considerarán como contratos no nacidos a la vida jurídica.
C) La ineficacia de los contratos afectados por la retroacción.
La nulidad, la anulabilidad y la rescisión no dejan de ser otra cosa que for¬mas, clases o, si se quiere, manifestaciones concretas de la ineficacia del negocio ju¬rídico. En la quiebra, la especial ineficacia que origina la retroacción carece del la nota o carácter de “originaria”, pues en sede concursal la ineficacia que proviene de la retroacción es “sobrevenida”, porque los negocios afec¬tados están concluidos, en principio, válidamente: la retroacción no es más que una ficción legal independiente de la voluntad negocial de las partes y ajena, en definitiva, a las vicisitudes del contrato.
No obstante se puede ha¬blar con propiedad de actos ineficaces al ampa-ro del 878 CCom al ser ineficaces precisamente por ser radical¬mente nulos, de la misma forma que hablamos de actos nulos de pleno derecho —inefi¬caces, por tanto— al socaire del artículo 6.3 CC, por ser contrarios a una norma impera¬tiva o prohibitiva. En la retroacción los actos son nulos por definición de una norma imperativa que ordena la nulidad como efecto clásico de la propia ins¬titución, y con idénticos efectos, en definitiva, a los contratos nulos por falta de los requisitos del artículo 1261 CC (aunque no sean contrarios ni a la ley ni a la moral ni al orden público, según el artículo 1255 CC).
En el mismo orden de cosas, la anulabilidad es también otra forma de inefica¬cia, expresamente prevista en los artículos 1300 y ss. CC, y, para la quiebra, en los artículos 879, 880 y 881 CCom, siendo un supuesto clásico de resci¬sión por ineficacia el artículo 882 CCom al admitir la rescisión de cualquier acto del quebrado si existe prueba de la si-mulación hecha en fraude de los acreedores. En este caso, el funda-mento no es un defecto o vicio invalidante del acto en sí, sino la existencia de consecuencias injustas o perjudiciales del negocio jurídico concluido por el quebrado .
D) La inexistencia del negocio como forma de ineficacia.
La doctrina española no concibe la inexistencia del negocio jurídico como una forma separada distinta de la nulidad propiamente di¬cha. La doctrina italiana, en cambio, ha elaborado el concepto de inexistencia negocial como categoría independiente de la nulidad, ya sea por falta de los requisitos esenciales del contrato (nulidad estructural) o por infracción de una norma imperativa o prohibitiva (nulidad radical y abso¬luta). La sutil distinción puede ser importante por cuanto, en el negocio nulo, el principio de conservación de la voluntad de las par¬tes tiende a preservar lo pactado, siendo posible su convalidación en casos excepcionales (o incluso declarar la nulidad parcial del contrato). En el caso del negocio inexistente no, puesto que no es posible ni su convalidación ni la admisión de la nulidad parcial.
Podría pensarse que la nulidad del artículo 878.2 CCom contempla una forma especial de ineficacia pero no la declaración implícita de negocio jurídico in¬existente, siendo esta ineficacia consecuencia del negocio mis-mo afectado de retroacción, lo que impide que sus efectos se produzcan sin necesidad de im¬pugnación o declara¬ción. Pero en la retroacción no parece que la ineficacia sea intrín¬seca al negocio en sí, sino más bien que la ineficacia lo es en fun¬ción de la sanción expresa que esta¬blece el propio artículo 878 CCom, aun¬que estén adornados de los requisitos legales para su validez.
E) Efectos propios de la nulidad. Imprescriptibilidad de las acciones de nuli¬dad.
Los efectos principales de la nulidad en la quiebra —no los accesorios o se¬cundarios— se producen ex tunc, de forma que lo que se ha hecho de-be ne¬cesa¬riamente deshacerse, teniendo consecuencias restitutorias según ordena el artículo 1303 CC. En la práctica, no obstante, los beneficiarios de los con¬tratos afectados por la nulidad suelen resistirse a restituir el objeto del con¬trato a la masa activa. La acción judicial conferida a los síndicos para la rein¬tegración tiende no tanto al reconocimiento de la nulidad como a declarar su viabilidad misma y el camino para hacerla efectiva. La actividad jurisdiccional en estas demandas debe limitarse a examinar si el acto que se reputa nulo se encuentra inmerso en la retroacción, y a arbitrar las medidas precisas para la restitución del acto en sí.
La nulidad puede declararse de oficio e, incluso, sin observar el principio de congruencia del artículo 218.1 LEC, siendo su acción imprescriptible. El trans¬curso del tiempo no puede variar la naturaleza jurídica de lo que es inexistente por derecho ni puede alterar las anomalías de los actos nulos. Lo que es nulo o vi¬ciado no puede convalidarse por el transcurso del tiempo: únicamente se regeneran los actos nulos cuando, por voluntad de las partes, el negocio vi¬ciado haya producido situa¬ciones susceptibles de ser convalidadas por el transcurso del tiempo y consentidas expresamente.
La conservación de la voluntad negocial a través de la convalidación o la con¬versión del negocio jurídico (en base al principio de derecho romano del favor negocii) permitiría convalidar los actos del quebrado afectados de nulidad me¬diante el convenio concertado con los acreedores. En cuanto a la conversión del negocio jurídico en otro distinto —no contemplada en nuestro ordena¬miento— podría admitirse, de acuerdo con los principios gene¬rales del dere¬cho, también a través del convenio de la quiebra y si las partes no se oponen, siempre que se trate de convertir un negocio jurídico nulo (no inexistente en el sentido antes dicho) en otro legítimo, y que se den los requisitos esen¬ciales para la validez del nuevo compromiso.
IV.- La fijación de la fecha de retroacción como presupuesto de la re-troacción.
A) Provisionalidad del señalamiento de la fecha de retroacción
La fijación de la fecha de la retroacción de la quiebra se efectúa con carácter provisional y no hay límite legal para su establecimiento, según se desprende del artículo 1024 CCom de 1829. La referencia a cuándo hay que establecer el día no es temporal sino circunstancial, y concierne al momento en deba entenderse que se ha originado —o resulte demostrado— el cesamiento de pagos del quebrado. Es provisional mientras no sea impugnada y asentada concluyentemente en el incidente que se promueva al respecto; es decir, requiere una sentencia recaída en el incidente de impugnación para que adquiera autoridad de cosa juzgada, lo que no tiene, aunque sea firme, el auto de declaración de quiebra donde inicialmente se fija .
Al fijarse la fecha de retroacción en calidad de “por ahora”, según la terminología al uso, el Juez atiende al día en que resulta la cesación de pagos, pero tal fecha puede ser revisada, ampliándola, hasta alcanzar a los contratos celebrados en perjuicio de la masa de la quiebra, por respeto al principio de protección de los acreedores, procurando evitar las consecuencias del desarreglo económico mediante la restitución del patrimonio fugitivo a la masa activa.
B) Actividades del quebrado anteriores a la declaración.
ROJO FERNÁNDEZ-RIO opina que los actos o contratos celebrados por el quebrado con propósito defraudatorio (en perjuicio, por tanto, de la masa) con anterioridad a la fecha en que tenga lugar la manifestación de la insolvencia no pueden ser alcanzados por la retroacción sino que han de anularse mediante las acciones revocatorias especiales de los artículos 881 y 882 CCom. Ello es en sí mismo exacto, pero siendo provisional la fecha de retroacción nada impide que se expanda hasta el día oportuno, lo que permite a los perjudicados encajar en el ámbito de la nulidad absoluta y radical actos que prima facie no habrían podido considerarse tales por una cuestión meramente temporal.
La fuerza de la fecha retroactiva es de tal magnitud que —salvando casos de arbitrariedad o error, que los tribunales deben corregir— lo que inicialmente es válido puede luego no serlo si de la investigación de las operaciones del quebrado se deduce una fecha de la bancarrota precedente, y a cuya conclusión sólo puede llegarse mediante el estudio de la actividad del quebrado, que es lo que determina, a la postre, las consecuencias de sus propios actos jurídicos.
La vigencia de este artículo llegó a ser negada por alguna sentencia , aunque esta línea jurisprudencial está hoy abandonada, si es que en algún momento tuvo arraigo y aceptación. El establecimiento de la fecha de retroacción según el artículo 1024 CCom es de plena y absoluta vigencia y su aplicación perfectamente constitucional .
C) Modificación de la fecha de retroacción.
Es razonable que la fecha deba señalarse en el mismo auto de declaración de quiebra, sin esperar a posteriores investigaciones que podrían comprometer la viabilidad de las acciones de reintegración a la masa; es consustancial a la misma declaración, y en aras de la seguridad jurídica debe fijarse inicialmente por lo que resulte de la fecha en que se tuvo lugar el sobreseimiento en el pago corriente de sus obligaciones.
Así lo entiende un sector de la doctrina: GAY DE MONTELLA , BLANCO CONSTANS e, incluso, VACAS MEDINA coinciden en que la fijación inicial es decididamente necesaria y es forzoso mantenerla hasta en tanto no sea modificada por sentencia firme. Cabría pensar si son viables las acciones de retroacción entabladas por los síndicos hasta en tanto subsista la provisionalidad de su declaración, pero se advierte en seguida que el hecho de ser provisional no impide que en la demanda de retroacción pueda pedirse también la fijación de la fecha definitiva; o, en su caso, entablar el específico incidente concursal y sin que la eficacia del artículo 878.2 CCom dependa de la firmeza de la fecha, que mientras no sea modificada en sentencia ha de tenerse por válida .
La fecha —que en caso de no modificarse mediante la actividad jurisdiccional se convierte en definitiva una vez celebrada la Junta de examen y reconocimiento de créditos— puede modificarse a instancia de los acreedores, o del quebrado (pero con intervención de la sindicatura), estando también legitimados los terceros, sean o no acreedores de la quiebra, siempre que resulten afectados por la declaración, así como los propio síndicos, y, en el caso de que éstos no se hubiesen nombrado, el depositario ; pero es inaceptable la alteración de oficio.
Debe notarse que esta acción es distinta de la de reintegración a la masa establecida en los artículos 1.365 y ss. LEC, que exige la legitimación exclusiva de la sindicatura para su ejercicio. La acción para el señalamiento definitivo de la fecha de retroacción compete tanto a los síndicos como al depositario, a los acreedores o a los terceros interesados.
Tampoco es posible admitir que la inicial fecha retroactiva sea concluyente o definitiva en los casos de quiebra voluntaria, en base a la tesis de que, en este tipo de quiebras, la propia confesión del quebrado sobre el día en que cesó en sus pagos hace devenir firme aquélla. Creemos que este argumento es insostenible porque la mención de la fecha de retroacción por parte del deudor puede obedecer a motivos subjetivos, quizás torticeros, y lesionar los intereses de los acreedores.
Por lo que atañe al ejercicio de las acciones que se entablen para determinar la fecha de los efectos de la retroacción, es incompatible el mantenerlas en procesos independientes y autónomos. Es posible y, a menudo, probable que se planteen demandas de nulidad o anulabilidad sin esperar a que la fecha de la retroacción sea declarada firme; pero lo que no puede darse es un conflicto entre la resolución del incidente de fijación definitiva de la fecha de retroacción y las acciones revocatorias. La solución más adecuada es la acumulación de autos, que impide la división de la continencia de la causa y soslaya la posibilidad de resoluciones contradictorias; se trata, en definitiva, de la posibilidad de alegar la excepción de litispendencia en cualquiera de aquellas demandas el incidente específico o las acciones revocatorias con el apoyo de la doctrina jurisprudencial que ha admitido aquella excepción en no pocas ocasiones .
D) Fijación definitiva de la fecha.
Siendo provisional la fijación de la fecha de retroacción, algunas sentencias vienen a aconsejar su señalamiento definitivo, o la necesidad de su revisión, lo que no impide, no obstante, que mientras tanto se desplieguen los efectos propios de la retroacción . El fundamento de esta doctrina se encuentra en el hecho cierto de que el Juez, en el momento de decretar la quiebra, no conoce ni puede calibrar todos los datos de la insolvencia, y la gravedad o trascendencia de los actor del deudor: de ahí la posibilidad de su variación . Pero, mientras tanto, los actos comprendidos dentro del ámbito temporal de su alcance son nulos, y aquella fecha es válida y plenamente eficaz para originar las consecuencias anulatorias.
V.- La inhabilitación del quebrado como fundamento de la nulidad.
A) La restricción de la capacidad de obrar del quebrado.
La declaración de quiebra implica la inhabilitación del quebrado, lo que conlleva la incapacidad para administrar sus bienes, sin que esta interdicción llegue al extremo de privar al deudor de sus derechos civiles y públicos, en contra de lo que parece sostener VICENT CHULIA al respecto. La prohibición legal de administrar sus bienes es lo que fundamenta, a la postre, la nulidad de los actos con trascendencia jurídica por falta de capacidad. La antigua concepción del quebrado como una especie de condenado civil está hoy superada , porque la restricción a su capacidad de obrar se justifica sólo como una garantía a los acreedores para el cobro de sus créditos, conservando íntegramente su personalidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y para contratar en determinados supuestos .
El deudor persona física queda claramente incapacitado, aun de forma definitiva si es declarado fraudulento, y sin rehabilitación posible según el artículo 920 CCom. Para las personas jurídicas la inhabilitación de sus administradores lo es en representación de la sociedad quebrada, pero no a título personal sino precisamente en cuanto a gestores de la sociedad, pudiéndose dedicarse personalmente al ejercicio del comercio o, incluso, hacerlo como legales representantes de otra sociedad .
La desposesión subsiguiente a la inhabilitación afecta sólo a los bienes que forman parte de la masa de la quiebra, aunque no se puede obviar la especial incapacitación respecto de la actividad económica del deudor no rehabilitado o no autorizado por el convenio con los acreedores para ejercer el comercio o continuar al frente de su establecimiento (artículo 13.2 CCom).
En este sentido no deja de sorprender la ausencia de orden público en la interdicción del quebrado, dejándose en manos de los acreedores, vía convenio, el levantamiento de la prohibición legal o el señalamiento de límites a su actividad económica.
B) El desapoderamiento sobre el patrimonio del deudor como uno de los efectos de la declaración de quiebra.
Al carecer el quebrado de facultades dispositivas sobre su patrimonio se produce un traspaso de aquéllas a los órganos representativos de la quiebra. Es lo que se conoce como desapoderamiento ; o, al decir de GARRIGUES, desposesión de sus propios bienes con pérdida del derecho a administrarlos y su transferencia a los órganos que representen a los acreedores , operándose una especie de “sucesión” de los administradores respecto de la unidad del patrimonio del quebrado . El órgano de administración es recipiendario de la posesión de los bienes del quebrado, quien, por ello, carece de facultades interdictales por haber perdido la posesión, o más propiamente y siguiendo a URIA por haberse extinguido su derecho a poseer.
Las facultades de administración y disposición transferidas a los órganos de la quiebra en virtud del desapoderamiento no, son por sí mismas, de carácter general, sino que están condicionadas por la propia ratio essendi de los órganos de la quiebra. Son, más bien, facultades controladas, reducidas y limitadas a conservar los bienes de la masa, procurando que no existan detracciones de bienes por acciones indebidas, con la idea fija de liquidarlos para la satisfacción del crédito del quebrado.
C) Teorías sobre el desapoderamiento y la incapacitación.
Existen varios modos de entender el desapoderamiento. Desde un punto de vista subjetivo, como fruto de la incapacidad del deudor y la transferencia subsiguiente de su patrimonio al administrador . Otro punto de vista es el que equipara la declaración de quiebra a un acto transformativo del patrimonio del quebrado, cuyos derechos quedan limitados, asimilándose a una especie de embargo general de sus bienes, que son secuestrados y destinados a satisfacer las deudas de la quiebra . BONELLI, por ejemplo, sostuvo que el quebrado pierde de hecho la propiedad de sus bienes, los cuales forman una especie de masa con personalidad jurídica propia, mientras que ROCCO y PERCEROU consideran que se establece una especie de derecho de prenda a favor de los acreedores sobre todo el patrimonio del deudor.
D) El perjuicio a los acreedores como fundamento de la retroacción.
Para SANCHO GARGALLO el verdadero fundamento de la acción de re¬troac¬ción está en el perjuicio a los acreedores más que en la falta de capaci¬dad o inhabilitación del quebrado, en razón a que en la época a que se retrotraen los efectos de la quiebra aquella falta de capacidad no estaba constatada. Tratándose de hechos posteriores son, pues, a criterio de este au¬tor, susceptibles de retroacción aquellos actos que verdaderamente hayan perjudicado a la masa de la quiebra.
Esta opinión es seguida, en parte, por la STS de 17 de marzo de 1988, que jus¬tifica los efectos de la retroacción en la exis¬tencia actos realizados por el deudor en el período anterior a la declaración de quiebra, con mala fe y sin otro propó¬sito que el de perjudicar a los acreedores.
Ello no obstante, la STS de 2 de diciembre de 1999 parece fun¬da¬mentar la retroacción en la existencia de la infracción de una norma legal o de ius cogens, basada en la inhabilitación del quebrado una vez declarada la quiebra, lo que origina la nulidad de los actos de administración y disposición, siendo tal nulidad una consecuencia de la incapacitación del quebrado que ha quedado separado de derecho de todo su patrimonio.
Las tesis que se decantan por el perjuicio a los acreedores se han visto matizadas últimamente, como, por ejemplo, en la STS de 7 de julio de 1998 en la cual se amplía el concepto de perjui¬cio para la masa de la quiebra en el sentido de apreciarla no tanto cuando se ha producido una minusvaloración o un detri¬mento o disminución de su patrimonio, sino cuando se establece una suerte de garantía real sobre bienes in¬muebles que supongan limitar el poder de disposición, porque al mejo¬rar o variar la situación del crédito con una mejor gra¬duación o prefe-rencia se quiebra igualmente el principio de la pars conditio credito-rum.
Alguna doctrina jurisprudencial mantiene el criterio del perjuicio a los acreedores como fun¬damento de la retroacción, pero considerando a tal perjuicio no como causa directa o determinante de la retroacción sino como consecuen¬cia del desfase existente en la quiebra de hecho y en la quiebra de derecho (SSTS de 22 de febrero de 1963 y 25 de mayo de 1961). El sentido último del fenómeno retroactivo estaría, en opinión de estas resoluciones, en la falta de coincidencia en¬tre el momento de la insolvencia presupuesto determinante de la situación de quiebra y aquel en que se produce su declaración quiebra de derecho, lo que conduce a la necesidad de armonizar los intereses de todos los acreedores y evitar el perjuicio que este desfase comporta, corrigiendo (como lo hacen las SSTS de 17 de marzo de 1988 y 20 de septiembre de 1993) el rigor del la nulidad radical del artículo 878.2 CCom cuando los actos del fallido no sean contrarios a los intereses de los acreedo¬res.
VI.- Epílogo.
El presente estudio intenta contribuir a la comprensión del fenómeno de la retroacción como una de las figuras más características de nuestro sistema concursal. Ello no obstante, no podemos silenciar aquí que el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado como consecuencia del man-dato contenido en la Disposición Final 19ª de la LEC, no contempla el instituto de la retroacción como tal, sino que regula la ineficacia de los actos del concursado a través del ejercicio de las acciones rescisorias, si bien mediante presunciones iuris et de iure de la existencia de perjuicio a la masa, sustituyendo el criterio de la nulidad radical que no necesita ser declarada judicialmente por el de la rescindibilidad, que sí exigiría una declaración jurisdiccional expresa.
No es todavía el momento de valorar este trascendental cambio, aunque, en principio, debemos saludar positivamente cualquier reforma en este sentido que conduzca a la necesaria y apremiante clarificación de las acciones de reintegración a la masa del concurso, adaptándolas a las exigencias de la realidad actual, con el fin de garantizar la seguridad jurídica tanto del propio fallido como de sus acreedores.
NOTAS:
1 SANCHO GARGALLO, IGNACIO, La retroacción de la quiebra, Pamplona ,1997, págs. 37 y ss.
2 Véase en este sentido el preciso trabajo de MASSAGUER FUENTES, JOSÉ, La rein-tegración de la masa en los procedimientos concursales, Barcelona, 1986.
3 OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, Publicidad registral de suspensiones y quiebras, Ma-drid, 1963, págs. 93 y ss.
4 MARTÍN REYES, Mª ANGELES, “Retroacción de la quiebra, nulidad del contrato y res tricción de prestaciones”, en Revista Jurídica de Catalunya, 1975, pág. 90.
5 MARTÍN REYES, Mª ANGELES, op. cit, pág. 91.
6 JUSTE IRIBARREN, En torno a la retroacción de la quiebra, "Revista de Derecho Pro-cesal”, 1958, págs. 69 y ss.
7 JIMÉNEZ ESCARZAGA, J.D., “La retroacción de la quiebra según el artículo 878 del Código de Comercio”, Revista de Derecho Mercantil, 1958, pág. 40.
BILBAO ARISTEGUI, ANTONIO, “Actuación de los principios de legitimación y de fe pública registral en relación con los actos de disposición otorgados por el futuro que-brado durante el período de re¬troacción de la quiebra”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1972, núm. 493, pág. 1301.
8 MASSAGUER FUENTES, JOSÉ, op. cit., pág. 65; y SANCHO GARGALLO, IGNA-CIO, op. cit, págs. 242 y ss.
9 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, ÁNGEL, “Introducción al sistema de reintegración de la masa de la quie¬bra”, Revista de Derecho Mercantil, 1979, pág. 76.
10 La referencia a este artículo de la LEC debe contemplarse a la luz de la disposición derogatoria única 1ª, y disposición final decimonovena de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil.
11 DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Compendio de Derecho Civil. Introducción y derechos de la persona. Madrid 1970, págs. 104 y ss.
12 Véase la opinión en este sentido de LAGUNA IBÁÑEZ, FERNANDO, en su trabajo En torno al artículo 878 CCom., en "Revista de De¬recho Mercantil" nº 87, 1963, pág. 82.
13Cfr. artículos 1290 y 1299 CC.
14 Doctrina jurisprudencial ya consolidada desde hace tiempo; valga como ejemplo la STS de 5 de abril de 1933.
15VACAS MEDINA, LUIS, en su trabajo Consideraciones sobre el juicio universal de quiebra, "Revista de Derecho Procesal”, 1955, pág. 83, habla de la necesidad de que la liquidación se efectúe sobre lo que sea realmente el patrimonio del comerciante en la época de su declaración de quiebra, y en esta realidad juega un papel fundamental la fecha de la retroacción.
16 ROJO FERNÁNDEZ-RIO, ANGEL, Introducción al sistema de reintegración a la masa de la quiebra, en "Revista de Derecho Mercantil", 1979, nº 151, pág. 77.
17 Inauguró esta tendecia de escaso relieve la STS de 21 de febrero de 1930.
18 STS de 25 de mayo de 1982 cuando dice "(...) la retroacción de la quiebra está expresamente reconocida, tanto en el art. 1322, de la Ley Procesal Civil al determinar el contenido de la Sección Tercera del procedimiento de quiebra relativo a las acciones a que dé lugar la retroacción, como en el art. 1366, de la propia Ley al hablar de "... la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil...", como, igualmente en el art. 878 del C. de c. que contiene el mandato imperativo de que "...todos sus actos de dominio y administración (del quebrado) posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serían nulos", retroacción cuyo cauce procesal inicial es el referido art. 1024; sin que, por otra parte, tal normativa pueda entenderse derogada por la Constitución, pues corresponde al legislador ordinario optar, entre los varios sistemas de reintegración de la masa de la quiebra, por aquel que estime más idóneo en un momento histórico determinado para la amortización de los intereses en juego en un procedimiento concursal, sin que la inseguridad jurídica que, indudablemente, produce la nulidad ipso iure de los actos afectados por la retroacción pueda elevarse al rango de inconstitucional por atentatoria al derecho fundamental de tutela a que tiene derecho toda persona en el ejercicio de sus derecho en intereses legítimos, en cuanto, aunque próxima a tal inconstitucionalidad, ni desconoce el derecho de impugnar la fecha de retroacción al objeto de excluirla total o parcialmente, ni, en principio, supone la pérdida de los derechos económicos derivados de la referida nulidad."
19 GAY DE MONTELLÁ, RAFAEL, en Código de Comercio español comentado, Barcelona, 1936, pág. 1177.
20 VACAS MEDINA, LUIS, en Consideraciones.., cit., "Revista de Derecho Procesal”, 1955, pág. 401.
21 STS de 15 de septiembre de 1987 señala que la fecha en que se fija el inicio de la insolvencia, tiene un carácter provisional, en el sentido de que puede ser rectificada si se alega perjuicio por tercero, o incluso por el propio quebrado, pero no significa tal provisionalidad, que haya de dictarse otra resolución que marque una fecha definitiva, resolución no prevista como necesaria por la Ley y reiterada por otras de 22-2-63, 25-6-80 y 2 y 10-1-83, y en especial por la de 22-3-85, que señala que mientras no se impugne se ha de tener por válida la fecha de retroacción señalada en el auto de declaración de quiebra.
22 Lo admite así la STS de 10 de noviembre de 1983.
23 En contra de esta opinión véase GARRIGUES, JOAQUIN, en Curso de derecho mercantil, tomo II, pág. 456.
24 La STS de 25 de mayo de 1982 va más lejos y dice que el carácter provisional del auto de declaración de quiebra permite que sea impugnado en juicio incidental, pero ello no confiere a la declaración de quiebra un carácter condicional. La doctrina sustentada por la sentencia estima que la fijación de la fecha es una cuestión procesal referida al precepto sustantivo del art. 878.2 CCom, y, precisamente por ese carácter, puede oponerse la excepción de litispendencia en el juicio en que se pidió la alteración de la fecha.
25 La STS de 10 de julio de 1990, por ejemplo, sugiere que es aconsejable la revisión de la fecha de retroacción en favor de afectados de buena fe.
26 La STS de 4 de julio de 1990 estima que no es razonable asignarle carácter definitivo a una declaración judicial hecha, por imperativo legal, en un momento en que el juzgador sólo posee un conocimiento parcial y limitado de los hechos.
27 VICENT CHULIA, FANCISCO, El contenido de nuestras instituciones concursales y las actuales perspectivas de reforma, "Revista Jurídica de Cataluña", Nº 3, 1979, pág. 675.
28 Es la antigua teoría de la “muerte civil”, preconizada por SALGADO DE SOMOZA en Labyrintus..., capítulo XXXVIII, parte primera, cuando decía "debitor fallitus, aut decoc-tus mutat estatum, et pro mortuo habetur".
29 Al artículo 32 CC, reformado por Ley de 24 de octubre de 1983, se le suprimió el se-gundo párrafo relativo a la restricción de la personalidad jurídica del sujeto sometido a interdicción civil. Pero aún suprimiéndolo, la vigencia anterior de este precepto tampoco establecía una verdadera incapacidad para el quebrado en orden a no poder ser sujeto de derechos y obligaciones.Tampoco el artículo 1263 CC (en su redacción dada por la Ley de 2 de mayo de 1975) restringe el consentimiento del quebrado para contratar con plena eficacia y validez.
30 GONZÁLEZ HUEBRA, PABLO, Tratado de quiebras, Barcelona, 1856, pág. 27.
31 Del mismo criterio es PRAT Y RUBI, JUAN, en su trabajo Intervención de la persona jurídica en el juicio de quiebra, pág. 165.
32 Similar al "dessaisissement" del derecho francés de insolvencias.
33 GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, tomo II, pág. 465.
34 Algo parecido a la universitas iuris de la sucesión hereditaria, en la que el heredero entra en posesión de todo el patrimonio del causante, transmitiéndose con ello el ejerci-cio de las acciones posesorias y reivindicatorias; o también la investidura de la posesión civilísima al heredero por el simple hecho de la muerte del causante, según dispone el artículo 440 CC.
35 URIA, RODRIGO, La Quiebra de Barcelona Traction, Barcelona, 1953, pág. 113.
36 Teoría seguida por GARRIGUES, aunque en la actualidad se entiende claramente que no es lo mismo la incapacidad que la inhabilitación.
37 Siguen esta tesis RAMÍREZ y GUASP, y, en la doctrina italiana FERRARA.
38 SANCHO GARGALLO, IGNACIO, La retroacción...., op. cit. pág. 237.
