ARGUMENTOS PARA UN RECURSO DE CASACION SOBRE EL
ERROR AL CONTRATAR PRODUCTOS
FINANCIEROS
COMPLEJOS
Ricard Tàsies.
Tàsies Abogados
Publicado en Diario
La Ley, nº 8644, 12 de noviembre de 2015.
SUMARIO
I. DOGMATICA DEL
ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.
1. Error en el
consentimiento en términos generales.
1.1. El error vicio.
1.2. El error obstativo.
2. Error
excusable y diligencia.
3. Dolo causante
y reticente determinante del error por falta de información suficiente de la
entidad financiera.
II. RECURSO DE CASACIÓN
POR INFRACCIÓN PROCESAL.
2.1. Ámbito del recurso de casación por infracción
procesal.
2.2.
Razonamientos concretos de sentencias que pueden combatirse en el recurso.
III.
RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL AL EXISTIR JURISPRUDENCIA
CONTRADICTORIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES.
3.1.
El interés casacional y la «excepción de notoriedad».
3.2.
Interés casacional por vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo.
3.3.
Doctrina del TS sobre el error como vicio en el consentimiento. Sentencia del
Pleno.
IV. MOTIVACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN.
4.1. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción de los artículos 1265 y 1266 CC,
sobre el existe error en el consentimiento.
4.2. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción de los artículos 79 y 79 bis
3 LMV y artículo 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre la exigencia
de información contractual exigible.
4.3. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción del artículo 1311 CC relativo a la
confirmación tácita de los contratos como fuerza convalidante del negocio
jurídico nulo.
4.4.- Análisis
de la aplicabilidad de las disposiciones de la Unión Europea no transpuestas en
plazo. Especial referencia a la Directiva 2004/39/CE y a los principios de
derecho europeo.
I.- DOGMATICA
DEL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.
1.- Error en el
consentimiento en términos generales.
Entre
los requisitos esenciales de todo contrato del artículo 1261 CC se encuentra el
consentimiento de los contratantes que «se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la
causa del contrato» (artículo 1262 CC), siendo «nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o
dolo» (artículo 1265 CC). Para que
el error
invalide el consentimiento «deberá
recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto el contrato, o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo»
(artículo 1266 CC).
En
definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento
esencial del negocio y además debe ser excusable, esto es, no imputable a quien
lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia
media según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. El
requisito de la excusabilidad tiene por finalidad impedir que el ordenamiento
proteja a quien ha padecido el error cuando aquél no merece esa protección por
su conducta negligente[1].
1.1. El error vicio.
La
doctrina suele distinguir entre el error
propio o error vicio y el error obstativo o impropio. El error propio
o error vicio recae sobre la
voluntad, lo que determina un falso conocimiento del negocio jurídico y hace
que la voluntad para contratar esté absolutamente viciada.
El
error vicio puede ser esencial o accidental en función de su contenido material. Así, respecto al
error esencial, cabe diferenciar
entre el error in negotio ―al que se
refiere el artículo 1261 CC, y que
determina la nulidad radical del acto jurídico impugnado―, y el error in substantia ―que posibilita la
anulabilidad del negocio[2]. El
error accidental versa sobre las cualidades secundarias de la relación jurídica
y, en principio, no afecta a la validez del negocio jurídico.
1.2. El error
obstativo.
El
llamado error impropio o error obstativo tiene lugar cuando,
teniendo el sujeto perfecto conocimiento de la cosa objeto del contrato, la
declaración que se presta es otra contraria o diferente. A este respecto
nuestro código no distingue claramente entre la voluntad real y la declarada,
si bien el artículo 1300 CC concede la «anulabilidad» del negocio en caso de
declaración no coincidente entre la real y la declarada.
Tanto
en un caso como en el otro el perjudicado puede impugnar el negocio jurídico y,
por supuesto, esta impugnación puede afectar a la declaración de nulidad de
aquél. Nuestro ordenamiento no diferencia entre una clase de error y la otra
(como hacen otras legislaciones como la alemana, suiza e italiana), aunque es
indudable que produce los mismos efectos respecto de la nulidad del negocio
concertado.
Lo
que parece más acertado es que el error
propio o error vicio puede, ex artículo 1261, determinar la «nulidad
radical» de lo convenido por error in
negotio, o su «anulabilidad» por error in
substantia; por ello, cuando el error recae sobre el negocio en sí mismo,
su nulidad es total y absoluta. Por el contrario, el error obstativo parece decantarse siempre por la «anulabilidad» si
existe prueba de la divergencia entre la voluntad real y la declarada[3].
Pero
lo que es más determinante en uno u otro es que tanto el error vicio como el error
obstativo no producen efectos respecto a la ineficacia del negocio jurídico
si el error pudo ser evitado por quien lo alega empleando una diligencia
regular o media. Es ahí, precisamente, donde despliega todos sus efectos la
teoría del error invencible o excusable.
2. Error
excusable y diligencia.
A
la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia atiende al
criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y a la diligencia exigible, con
la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones
que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información
le es fácilmente exigible. La diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta
las condiciones de las personas, siendo exigible mayor diligencia cuando se
trate de un profesional o de un experto que cuando se trate de persona inexperta
que contrate con otra experta.
Para
calibrar esta diligencia hay que valorar si la entidad financiera cumplió con
sus deberes de asesoramiento al cliente, pues normalmente estos supuestos de
error se dan en la contratación de productos financieros complejos, y la carga
de probar este asesoramiento pesa sobre la entidad financiera[4]. Es
cierto que a éstas no le son exigibles unos deberes de fidelidad que antepongan el
interés del cliente al suyo propio.
Tratándose de un
contrato sinalagmático, regido
por el intercambio de prestaciones,
cada parte velará por su propio interés. Pero eso nada empece que deba exigirse
a la entidad financiera un deber de lealtad hacia el cliente conforme a la
buena fe contractual (artículo 7
CC), singularmente en cuanto
a la información precontractual necesaria
para que aquél pueda decidir sobre la celebración del contrato con
adecuado y suficiente conocimiento de
causa (artículo 79 bis LMV).
3. Dolo causante
y reticente determinante del error por falta de información suficiente de la
entidad financiera.
En
la impugnación de contratos sobre productos financieros complejos suele darse
el supuesto ―diríamos que en la inmensa mayoría― de error en el consentimiento.
Pero también es posible la existencia de dolo, quizás no como causa eficiente
pero sí como causa material; y este dolo consiste en la omisión de información
sobre las circunstancias esenciales del negocio. Es lo que la doctrina entiende
como dolo causante y reticente y se
produce al no ser el cliente debidamente informado acerca de, por ejemplo, la
posible evolución del Euribor o de los costes de cancelación anticipada en un
contrato de permuta financiera[5].
Existen
dos clases de dolo diferenciado por la gravedad de las insidias: el dolus causam dans, es decir, el «dolo
causante», y el dolus incidens, o
sea, el «dolo incidental». El primero es aquel en que la causa determinante de
la nulidad del contrato es la maquinación, ya que sin ella no se hubiese
celebrado (artículo 1269 CC), mientras que el segundo únicamente afecta a una
modalidad, cláusula o aspecto parcial del contrato y no produce la nulidad del
mismo sino solo el derecho a ser indemnizado en los daños y perjuicios
(artículo 1270 CC).
La
existencia de dolo en su vertiente más grave, es decir, «dolo causante», debe
comportar ―en aplicación de los artículos 1269 y 1265 CC ― la anulación del contrato.
Y habrá esta clase de dolo cuando la entidad financiera incumpla el deber de
información sobre todas las circunstancias que pudiesen ayudar a conformar la voluntad
contractual del cliente, por aplicación del principio de la buena fe contractual
y de la mutua confianza entre cliente y banco.
II.- RECURSO DE
CASACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL.
2. Ámbito del recurso de casación por infracción procesal.
Si la sentencia de apelación contiene una
valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supere el examen de
racionabilidad constitucionalmente exigible, puede alegrase infracción procesal
respecto a la práctica de la prueba y su consiguiente valoración, al amparo del
artículo 469 1.4º LEC, en relación con el artículo 24.1 CE y los artículos 316,
326 y 376 LEC y jurisprudencia que los desarrolla
Obviamente no se trata de una tercera
instancia pero se puede denunciar la
errónea valoración de la prueba al amparo del artículo 469 1.4. º LEC, por ser,
arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el
derecho a la tutela judicial efectiva, y ello porque, en definitiva, la existencia de
un error vicio del consentimiento susceptible de implicar la declaración de
nulidad de un contrato es fundamentalmente una operación de valoración jurídica[6].
La
reforma del recurso de casación supuso el desglose del recurso en dos: uno por
infracción de normas sustantivas y otra por infracción de normas procesales,
siendo el primero el recurso de casación propiamente dicho, y que se sustancia
en base a las causas del articulo 469.1
LEC, contempladas ya
en el antiguo artículo 1692 LEC, al
que se añadió la vulneración de los derechos fundamentales del artículo 24 CE. Habrá
lugar, pues, a la casación cuando exista infracción de normas para resolver el
proceso (artículo 477.1 LEC).
De esta forma, el recurso extraordinario por infracción procesal procederá
cuando se alegue quebrantamiento de normas procesales o constitucionales, pero
no por la vulneración de normas sustantivas.
3. Razonamientos
concretos de sentencias que pueden combatirse en el recurso.
Muchas
sentencias favorables a las entidades financieras contienen razonamientos que,
dejando a salvo siempre el caso concreto enjuiciado, resultan ser equivocados.
Por
ejemplo, manifestar (la sentencia) que en la documentación contractual y en el folleto
informativo ya consta toda la información esencial para comprender la naturaleza
y riesgos asociados al producto, tales como las prestaciones de cada una de las partes, escenarios, riesgos o
cancelación a precio de mercado, estando todo ello sujeto a resultados
aleatorios dada la inestabilidad del índice que se tomaba como referencia. No obstante, el Banco de España considera que las empresas que prestan servicios de
inversión «deben estar en condiciones de acreditar que se entregó con carácter
previo a la contratación la documentación informativa que contenga una
explicación detallada del producto y de sus riesgos. Cuando la entidad
financiera no pueda acreditarlo, se entenderá que dicha información no fue
entregada.[7]»
También
suelen argumentar algunas sentencias que el cliente tiene «experiencia previa»
al haber suscrito varios contratos bancarios, préstamos hipotecarios u algún
contrato de permuta financiera. Estos razonamientos se apoyan en una valoración
probatoria carente de lógica porque las circunstancias del error pueden variar
de un contrato a otro. Es obvio que de la firma de otros productos por un
cliente minorista no puede derivarse necesariamente la capacidad y
conocimientos técnicos suficientes. Además,
la prueba sobre la realidad y contenido de la información facilitada al cliente
recae en la entidad financiera atendiendo al principio de facilidad probatoria
del artículo 217 LEC.
III.
RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL AL EXISTIR JURISPRUDENCIA
CONTRADICTORIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES.
El «interés
casacional» debe basarse en la existencia de dos líneas jurisprudenciales
contradictorias de audiencias provinciales que, partiendo de supuestos fácticos
similares, resuelvan de forma opuesta respecto de la suficiencia de la
información contenida en los contratos sobre el producto, su funcionamiento y
las advertencias relativas a sus riesgos, susceptible todo ello de inducir a
error al cliente.
En este aspecto
no se pueden dar más que orientaciones generales, reservando la casuística para
cada caso concreto[8].
Ténganse en cuenta las rigurosas exigencias de esta modalidad casacional: deben
citarse dos sentencias firmes de Audiencias Provinciales, dos
de una sección y dos de otra, o de la misma sección si no hay más; en el caso
de citarse más sentencias se tomarán en consideración las más recientes.
Es imprescindible analizar la ratio decidendi de la sentencia y el punto o puntos
concretos de disidencia, así como aclarar debidamente la identidad de supuestos
entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí.
3.1.
El interés casacional y la «excepción de notoriedad».
Dejando al
margen la cuantía del proceso como frontera para el acceso a la casación, es
frecuente recurrir por interés casacional por la existencia de jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Hay que precisar
que la alegación de existencia de jurisprudencia contradictoria no permite, por
sí misma, el acceso al recurso sino que debe darse la «excepción de notoriedad»[9],
y que para que opere esta excepción
el recurrente en casación debe haber concretado correctamente el
problema jurídico sustantivo, ya que es indispensable comprobar que sobre la
cuestión no existe jurisprudencia del Supremo. En palabras del propio Tribunal
«esta alegación no puede ser utilizada para eludir la carga de justificar el
elemento del interés casacional.»[10]
3.2.
Interés casacional por vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo.
El concepto de
interés casacional lo determina el artículo 477.3 LEC[11],
y procede cuando existe infracción de la doctrina del jurisprudencial del
Tribunal Supremo, siendo obligatorio citar dos sentencias de la Sala Primera o
una sola sentencia del Pleno de la Sala Primera, siendo excepcional la alegación
de ser necesario la modificación de la jurisprudencia por cambio de la realidad
social o de una opinión mayoritaria de la doctrina.
Se exige razonar
de qué forma y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina en cada sentencia;
y no basta con mencionarla sino que debe razonarse tal vulneración, siendo tal
defecto completamente insubsanable en orden a su admisión.
3.3.
Doctrina del TS sobre el error como vicio en el consentimiento. Sentencia del
Pleno de 20 de enero de 2014 (LA
LEY 3315/2014).
Sobre el error
como vicio de consentimiento en concreto y los requisitos que deben concurrir
para su estimación al amparo de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 CC,
es determinante la doctrina sobre el deber de información contenida en la sentencia
del pleno del TS de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) que atañe a los contratos sobre error en el
consentimiento en la contratación de productos complejos.
La doctrina
sentada por esta sentencia, en su FJ 5º, es la siguiente:
i.
Delimitación
del servicio de inversión consistente en asesoramiento financiero y
diferenciación de los supuestos de mera información sobre los instrumentos
financieros.
ii.
Delimitación
de los supuestos de realización de test de idoneidad y test de conveniencia.
iii.
Consecuencias
de la ausencia de formalidades específicas para la realización del test de
conveniencia
iv.
Sobre
la pretendida eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al
cliente sobre el resultado desfavorable y la conveniencia del instrumento
financiero para el cliente.
- Sobre el
deber de informar y el error vicio.
- Sobre el
deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
- Sobre la
aplicación de los Principios de Derecho Europeo de Contratos
En cuanto a la
normativa específica aplicable al contrato
swap, por
ejemplo, el TS reconoce que existe una desproporción entre la entidad
que comercializa servicios
financieros y su cliente,
así como una evidente complejidad contractual, lo que determina la necesidad de
una adecuada protección del cliente. El
alcance de los deberes de información y asesoramiento en estos contratos es
obvia por cuanto las entidades financieras «no se limitan
a su distribución sino que prestan
al cliente un servicio
que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida
en que ayudan al cliente
a interpretar esta información y a tomar la decisión
de contratar un determinado producto.»
Existe el deber
general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7 CC) y
proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales
del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el
producto financiero que se pretende contratar. La entidad financiera debe proporcionar al cliente «de manera
comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión, que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre
los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.»
En otras
palabras: desconocer los riesgos asociados al producto financiero evidencia que
«la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada,
y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa
principal de la contratación del producto financiero.»
IV. MOTIVACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN.
La
motivación del recurso exige no tanto la cita de los preceptos legales que se
consideren infringidos, sino también razonar cumplidamente por qué o en qué
sentido se ha producido la vulneración. Tiene que ser el interesado en recurrir
quien aporte sus argumentos sobre la infracción, sin permitirse que sea el
Tribunal quien lo descubra, siendo, en consecuencia, inaplicable el principio «iura novit curia» en el trámite
casacional.
4.1. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción de los artículos 1265 y 1266 CC, sobre
el error en el consentimiento.
Es sentada jurisprudencia la que establece que
existe un vicio de error en el consentimiento cuando la representación mental
que sirve de presupuesto para la prestación del consentimiento es errónea. No
obstante, en observancia del principio pacta sunt servanda, se exigen
una serie de requisitos para que dicho vicio invalide el consentimiento.
Dispone el artículo 1266 CC que para invalidar el
consentimiento el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa que
constituye el objeto del contrato, es decir, el motivo concreto que supuso la
causa de la prestación del consentimiento en el instante de perfección del
contrato. Lo determinante para apreciar el error vicio es que el desarrollo de
la relación contractual ha de ser contradictorio
con la representación mental creada por uno de los contratantes.
Además, si bien el 1266 CC no hace referencia a
ello, la jurisprudencia ha establecido el requisito de excusabilidad del error,
es decir, que el error no sea imputable a la persona que lo alega, siempre que
ésta haya actuado con la diligencia que le es exigible.
4.2. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción de los artículos 79 y 79 bis
3 LMV y artículo 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre la exigencia
de información contractual exigible.
En los contratos sobre productos financieros
complejos el tipo de relación que une a las partes es especial por estar
embebido de un asesoramiento indudable. El artículo 4.4 de la Directiva
2004/39/CE define el servicio de asesoramiento como «la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros.»
Por su parte, el artículo 52 de la Directiva
2006/73/CE dice que se «entenderá como recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.» Por
tanto, no se entenderá como recomendación personalizada aquella que se divulgue
exclusivamente a través de canales de distribución. Y al tratarse de una recomendación personalizada, la relación
que une a las partes es una relación de asesoramiento en materia de inversión.
La normativa citada se aprobó para proteger a los
clientes minoristas no profesionales del proveedor de servicios financieros
ante la complejidad de tales productos y la asimetría informativa en su
contratación. Las entidades de crédito que comercializan productos de alta
complejidad prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera
información de productos financieros, ayudándolo a interpretar la información
facilitada y a tomar la decisión de contratar el producto.
El artículo 79.3 LMV presupone la necesidad
de que cliente minorista al que se le ofrece la contratación de un producto
complejo conozca los riesgos asociados al mismo, de forma que su consentimiento
sea prestado de forma válida y no esté viciado por error. Para salvar esta
falta de información, se impone a la entidad el deber de suministrársela. Por
su parte, el artículo 64 del Real Decreto 217/2008 establece cómo debe
ser la información que se proporcione a los clientes: ha de contener una
descripción de la naturaleza del producto y advertencias detalladas sobre sus
riesgos, incluyendo «una explicación de las características del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas.»
4.3. Argumentos
sobre el motivo de casación por infracción del artículo 1311 CC relativo a la
confirmación tácita de los contratos como fuerza convalidante del negocio
jurídico nulo.
Algunas
sentencias entienden que hay una confirmación tácita del contrato por el hecho
de consentir el cliente una o varias liquidaciones positivas. Este argumento no
es consistente por cuento es usual (de hecho es algo generalizado) que el
cliente ignore la existencia de una causa de nulidad hasta en tanto no se
apercibe de la posibilidad de reclamar judicialmente, que es cuando
jurídicamente toma consciencia de la posible nulidad contractual. El artículo
1311 CC entiende
que «hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de
nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un
acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.»
La
confirmación tácita, en opinión de PARRA LUCÁN[12],
«se manifiesta a través de hechos concluyentes, es decir, de un comportamiento
no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere
inequívocamente la existencia de ésta. La convalidación del contrato anulable
es, por tanto, también en caso de confirmación tácita, un efecto negocial; y,
consecuentemente, se exigirán los mismos requisitos que en la expresa.»
Para
que haya el «cese de la causa» del artículo 1311 CC se requiere que haya concluido
el contrato, por lo que no puede entenderse confirmado un contrato sino cuando cesa la causa del vicio que podría
anularlo. La confirmación sólo puede tener objeto y ser eficaz cuando todavía
no ha caducado la acción. Tratándose normalmente de contratos con prestaciones
periódicas, por mor del artículo 1301 CC la caducidad debe computarse a partir
de su vencimiento.
4.4. Análisis de
la aplicabilidad de las disposiciones de la Unión Europea no transpuestas en
plazo. Especial referencia a la Directiva 2004/39/CE y a los principios de
derecho europeo.
La
Ley 47/2007, de 19 de diciembre modificó la LMV de 28 de julio de 1988 , así
como su capítulo I del título VIl relativo a las normas de conducta aplicables
a quienes presten servicios de inversión, ello como consecuencia de la
incorporación al ordenamiento español de la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
abril de 2004 (sobre los mercados de instrumentos financieros); la Directiva
2006/73/CE de la Comisión, de 10 de
agosto de 2006 (por la que se
aplica la directiva anterior); y
la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de
2006 (de adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de
crédito).
En
ocasiones hemos visto que el contrato anulable de productos financieros complejos
se ha otorgado antes de que se haya adaptado la legislación interna a la Directiva
2004/39/CE, habiendo transcurrido sobradamente el plazo legal para ello. El artículo
70 de la directiva estableció un plazo de dos años para su incorporación, que
no fue cumplido por el Estado español hasta el 19 de diciembre de 2007[13].
La
cuestión del efecto directo entre particulares de una Directiva no transpuesta
en el plazo establecido entre particulares (entre particulares y el Estado
miembro el efecto directo es incuestionable), ha sido tratada por la
jurisprudencia del TJCE, que ha señalado
a los Estados como garantes de los ciudadanos en orden a
hacer efectiva la Directiva
y, consecuentemente, a proteger
los derechos de los particulares
que nazcan de dichas Directivas, incluidos los jueces
nacionales.
En
una acción ante los tribunales interviene siempre el Estado a través de sus jueces,
y aquél está obligado proporcionar el
resultado querido por de la
Directiva. Si la Directiva no se
ha transpuesto en tiempo oportuno, el Estado (sus jueces, en este caso) deben
aplicar la Directiva como si se hubiera transpuesto, de forma que sea
contemplada en el litigio para que aquella Directiva alcance sus fines, porque
los jueces nacionales no pueden dictar sentencias contraviniendo una
disposición comunitaria obligatoria[14].
Así
lo ha entendido, por ejemplo, la SAP de Gerona, sección 1ª, de 7 de noviembre
de 2011, que razonaba sobre la necesidad de las entidades bancarias de obtener
información adecuada de las necesidades financieras del cliente y a ofrecerle
información comprensible y completa, resaltando que «es claro que el Real
Decreto citado [217/2008] puede ser aplicado e interpretado de acuerdo con la
Directiva 2004/39/CE más precisa en la regulación de dichos dos principios,
pues en definitiva, ambas obligaciones ya las instauraba dicho Real Decreto.»
En
cuanto a los Principios de Derecho Europeo de Contratos[15] es
obvio que la doctrina al respecto de nuestros tribunales debe integrarse con
tales principios, por otra parte directamente aplicables a nuestro ordenamiento
jurídico. En concreto los artículos 4:103 y 4:107 sobre el error esencial de
hecho o de derecho.
La
STS, Sala 1ª de 17 de diciembre de 2008 abona en esta función integradora e
interpretativa de los Principios cuando dice: «[…] utilizando a estos efectos,
como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005,
4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007), el origen común de
las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL) permite
utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en
nuestro Código civil.»
Por
aplicación de estos principios sobre el error y el dolo (que no difieren, de
hecho, en nada de lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico) queda, a
nuestro criterio, perfectamente integrado el supuesto legal determinante de la
nulidad del acto jurídico que se impugne.
La
sentencia citada hace notar que en los supuestos de error en el consentimiento
debe aplicarse el artículo 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de
Contratos, «que vienen siendo
utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las
normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala
1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de
anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información
facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera
celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada».
Por
aplicación de tales principios se llega, igualmente que a través de la
legislación española, a apreciar el error como vicio del consentimiento cuando
la voluntad negocial se ha formado en base a una información parcial e
insuficiente que induzca al cliente a error el celebrar el contrato.
[1] SSTS de 12 de julio de 2002 (LA LEY 310/2003), 24 de enero de
2003 (LA LEY 12063/2003), 17 de julio de 2006 (LA LEY 873/2006), entre otras.
[2]
Siempre que se solicite dentro del plazo de caducidad de cuatro años, y
siendo la «sustancia» una noción subjetiva reflejada en el artículo 1266 CC en
el sentido de materia concreta que constituye la cosa objeto del contrato,
[3] Como razona la STS de 22 de
diciembre de 1999 (LA LEY 2079/2001) «el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre
voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que
tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad
interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente.»
[4] Véanse, a
título de ejemplo, los razonamientos de la SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2010 (LA LEY 53926/2010), que insiste
en la mayor ventaja de las entidades financieras al disponer de medios
importante para conocer de forma privilegiada los mecanismos del mercado
financieros. En concreto para los mercados de swap y ante el desplome de los
tipos de interés, considera que «comporta
para los clientes
inexpertos o cuando menos no
catalogables como profesionales, ajenos
a tales previsiones bajistas, una situación
de desequilibrio en cuanto
al cabal conocimiento
de los riesgos que conlleva el
tipo de operación negocial en cuestión».
[5] Puede darse una conducta
insidiosa e intencionada por parte de la entidad bancaria «dirigida a provocar
la declaración negocial, utilizando las palabras o maquinaciones adecuadas, y
quedando la voluntad del declarante viciada por haberse emitido sin la natural
libertad y conocimiento de causa del engaño» según las SSTS de 29 de marzo de 1994 (LA LEY 16091-R/1994)
y 22 de enero de 1998 (LA
LEY 2935/1998).
[6] Si bien la determinación de los
hechos en los que la sentencia de apelación basa la consideración del vicio del
consentimiento no puede ser variada en casación, el recurso de infracción procesal permite
revisar esta estimación jurídica (SSTS de 18 de febrero de 1985, 4 de diciembre
de 1985, de 30 de diciembre de 2004, de 29 de marzo de 2010).
[7] Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2008, Unidad de Publicaciones, Madrid
2008, pág.135.
[8] A título de ejemplo y a efectos
ilustrativos pueden consultarse las siguientes sentencias contradictorias entre
sí: 1.- Sentencias que estiman el error vicio del consentimiento en asuntos
idénticos: SAP Barcelona, sección 11ª,
de 7 de febrero de 2013 (LA LEY 20003/2013); ídem, sección 4ª, de 9
de noviembre de 2012 (LA LEY 229857/2012); ídem,
sección 1ª, de 9 de noviembre de 2012 (LA LEY 211139/2012); SAP de Toledo, de
27 de septiembre de 2012 (LA LEY 17553/2012); SAP de Santa Cruz de Tenerife, de
2 de junio de 2011 (LA LEY 223702/2011). 2.- Sentencias que desestiman el error
vicio en el consentimiento en asuntos idénticos: SAP de Barcelona, sección 1ª,
de 12 de febrero de 2013 (LA LEY 31606/2013); ídem, sección 14ª, de 28 de enero de 2013 (LA LEY 8866/2013); ídem, sección 16ª, de 26 de febrero de
2013 (LA LEY 2062/2013); SAP de Valencia, de 5 abril de 2011 (LA LEY
37816/2011); SAP de Valladolid, de 27 de junio de 2011 (LA LEY 127460/2011).
[9] Véase el
Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de
2011 (pág. 16):«Es admisible el recurso de casación cuando, a criterio de la
Sala Primera del TS, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia
contradictoria de las AAPP sobre el problema jurídico planteado, para ello es
necesario que el problema jurídico haya sido debidamente puntualizado por la
parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar
entre AAPP mediante la cita de sentencias contrapuestas.»
[10] Como ya ha declarado el TS en ATS
de 3 de septiembre de 2013, recurso 840/2012 (LA LEY 138879/2013).
[11]
Complementado por los criterios de la propia Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el texto Acuerdo sobre
criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por
infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, desarrollados a partir de
la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de
agilización procesal, que modificó de manera sustancial la regulación en la LEC
de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal
[12] Véase la
monografía sobre la materia de PARRA LUCÁN, Mª ÁNGELES, Las nulidades de los
contratos (junto a J. Delgado), Dykinson, 2005.
[13] Dicha Directiva se publicó en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas el día 30 de abril del 2004.
[14] Cfr. el artículo 5 del TCEE, «
[…] los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la
Comunidad.»
