Ricard Tàsies
SUMARIO.
I.- Introducción.
II.- Características y naturaleza jurídica del contrato de permuta financiera de tipos de interés.
III.- El swap como objeto de obligaciones recíprocas.
IV.- Carácter compensable de los flujos de pagos en sede concursal.
V.- El swap de tipos de interés y su clasificación como crédito ordinario o contra la masa.
VI.- Consideración del crédito como subordinado.
VI.- Epílogo: una “aparente” victoria de las entidades financieras.
I.- Introducción.
Pocas cuestiones han suscitado tanta confusión doctrinal desde la vigencia de la Ley Concursal como la calificación de los créditos derivados de las liquidaciones de los contratos de permuta financiera de tipos de interés, conocidos usualmente como swap.
Se trata de un contrato complejo, que puede regular relaciones jurídicas dispares, formalmente soportadas por un documento “marco” al que se añaden los pactos complementarios según el propósito de los contratantes. La dificultad de la calificación del crédito originado por las liquidaciones ―definitivas o periódicas― estriba en la variedad de objetos contractuales que ampara aquel contrato marco, lo que determina, obviamente, soluciones distintas a supuestos de hecho también diferentes.
La variante que ha tenido mayor incidencia en los tribunales mercantiles ha sido la modalidad swap de permuta financiera de tipos de interés. Y esta elevada litigiosidad no ha contribuido precisamente a clarificar la naturaleza jurídico-concursal del crédito, sino a patentizar una notable discrepancia entre los juzgados mercantiles, dictando sentencias dispares y contradictorias. Efectivamente, algunos tribunales consideran aquellos créditos como concursales ordinarios, mientras que otros se decantan por calificarlos como créditos contra la masa, sin faltar resoluciones que abogan resueltamente por calificarlos como créditos subordinados; también hemos visto alguna opinión ―algo extravagante, todo hay que decirlo― que los consideran como créditos extraconcursales contra la masa, aunque de naturaleza contingente y sin cuantía propia.
II.- Características y naturaleza jurídica del contrato de permuta fi-nanciera de tipos de interés.
El tipo de contrato swap de permuta financiera es un contrato ajeno a nuestro ordenamiento y tradición jurídicas. Suele definirse como una transacción de tipo financiero establecida entre dos partes (o más), para intercambiarse recíprocamente flujos de pagos durante un tiempo determinado, conviniendo que estos flujos de pagos se calculen en base a unos índices de referencia objetivos, conocidos y aceptados por los contratantes.
Esta definición es forzosamente genérica, por cuanto el contrato definitivo es ciertamente peculiar y técnicamente algo complejo. Destaquemos de entrada que las “permutas financieras” pueden ser de varias clases, siendo la más habitual (por lo menos en nuestros mercados financieros) la de tipos de interés, aunque pueden pactarse swaps sobre materias primas, futuros, divisas, un mixto de divisas y tipos, o incluso sobre acciones, obligaciones, bonos, o simplemente sobre sus índices de negociación en el mercado secundario.
La singularidad de estos contratos estriba en que se regulan por un contrato genérico, en el cual se pactan todos los estándares del negocio jurídico proyectado. Este contrato marco ―no así la “confirmación” posterior― es un contrato de adhesión redactado ex profeso por la Asociación Española de la Banca, y se denomina Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF).
El CMOF contempla y regula lo relativo al plazo y forma de realización de los pagos; la definición y consecuencias del carácter recíproco de las obligaciones estipuladas; las condiciones suspensivas y las causas de resolución que puedan darse durante su vigencia; los sistemas de liquidación; las circunstancias determinantes del vencimiento anticipado y las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago cuando sea imputable a cualquiera de las partes; los efectos propios del vencimiento anticipado y, en general, todo lo que atañe a la ordenación de las mutuas contraprestaciones.
El CMOF se completa, necesariamente, con el denominado “documento de confirmación”, que forma parte del contrato mismo e integra una sola y única relación negocial. Y es precisamente el “documento de confirmación” quien delimita el tipo de swap elegido y las modalidades específicas que lo regulan. En el caso concreto de una permuta financiera de tipos de interés la “confirmación” contiene una expresión clara de los vencimientos y las liquidaciones parciales, así como los tipos de interés de referencia ―fijos o flotantes― con-certados, normalmente el Euribor, aunque puede ser cualquier otro índice referencial. Es, pues, un contrato único, atípico y complejo, consensual, bilateral, recíproco y sinalagmático, siendo destacable su carácter azaroso y aventurado como consecuencia de someter su eficacia a una condición suspensiva de acaecimiento cierto pero de contenido imprevisible.
Suele decirse que el CMOF y su “confirmación” es un contrato autónomo, no vinculado a ningún otro contrato existente entre las partes. Esto es sólo formalmente cierto: en la totalidad de los casos contrastados se evidencia que los swap ofertados por las entidades financieras van siempre vinculados a una operación de crédito, cuyo nominal es el montante o capital del swap sobre el que se aplican los intereses que determinarán los sucesivos flujos de pagos.
III.- El swap como objeto de obligaciones recíprocas
Prestamista y prestatario acuerdan, una vez suscrito el préstamo o contrato principal, someterse a una especie de “juego financiero” basado en la incertidumbre y aleatoriedad, apostando ambos a un “pago-cobro” de intereses según evolucione el tipo básico de referencia. De ahí que la tesis del carácter subordinado de dichos créditos en sede concursal sea la que nos merezca mayor solvencia, no tanto por tratarse de “intereses puros” (y por ello subordinables) sino por la fuerte connotación especulativa del swap, claramente incompatible con la “comunidad de pérdidas” que comporta cualquier situación concursal.
El mecanismo del swap de permuta de tipos de interés es ingenioso: una vez convenido el tipo fijo para el cliente (prestamista del crédito principal), la entidad financiera se reserva el tipo variable indexado al euribor, de forma que si el interés variable supera al fijo, la liquidación presentará un saldo a favor del cliente, mientras que será éste quien pague al banco si el tipo de referencia desciende por debajo del tipo fijo.
Esto puede ser atractivo en un escenario de tipos altos, pero en una situación deflacionaria y con los intereses con tendencia a la baja, el swap se convierte en una trampa de la que es difícil de escapar (no se olvide que, mientras paga el swap, el cliente ha de pagar también los intereses del préstamo). Por consiguiente, al ser un contrato claramente vinculado a otro principal y con la finalidad de reducir los riesgos de las oscilaciones de los tipos de interés, constituye una suerte de modificación de los intereses del préstamo, lo que es determinante para la calificación del crédito dentro del concurso de acreedores.
IV.- Carácter compensable de los flujos de pagos en sede concursal.
Conviene que nos detengamos ahora en los supuestos de resolución de los swap una vez declarado el concurso, ya sea mediante la resolu-ción unilateral por parte de la entidad financiera como consecuencia de la declaración de concurso y automática compensación de los saldos existentes, o la resolución por incumplimiento del concursado de abonar las liquidaciones a su cargo antes de la declaración del concurso, o, finalmente, por el incumplimiento de pago del deudor de las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso.
La primera cuestión a esclarecer es si el swap de permuta financiera de tipos de interés cae dentro del ámbito del Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso de la productividad y mejora de la contratación pública, y si le es aplicable su artículo 16, que advierte que el vencimiento anticipado del contrato o su resolución no resulta limitada por la declaración de concurso, debiéndose incluir como crédito o deuda, según el caso, el importe neto del saldo resultante de la liquidación.
Por un lado los swap de tipos de interés ―de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores― quedan incluidos en el ámbito de lo que se denomina genéricamente “instrumentos financieros”, cuya ley regula su negociación y emisión de los contratos de opciones, futuros, permutas y otros instrumentos financieros derivados, incluidos los relativos a materias primas. Después de dos reformas sucesivas (la primera mediante la Ley 37/1988 de 16 de noviembre, y la segunda a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre), aquel artículo 2 engloba de forma extensa todos los valores negociables, cualquiera que sea el emisor, acciones cuotas participativas en Cajas de Ahorros, bonos, letras del Tesoro, warrants, contratos de opciones, futuros y derivados, entre otros mucho productos financieros. Es decir, la totalidad de los instrumentos financieros, negociables o no.
En virtud de lo dispuesto en la disposición adicional 3ª del Real Decreto Ley 5/2005, la Ley del Mercado de Valores tiene carácter de “ley especial” a efectos concursales, lo que quiere decir que las permutas de tipo de interés están dentro de los supuestos en los que es posible la compensación de saldos y, por tanto, excluidos del régimen restrictivo del artículo 58 LC. En notorio que en sede concursal no es admisible la compensación de créditos y deudas del concursado, salvo que se encuentre en el caso del artículo 205 LC, es decir, cuando el acreedor tenga derecho a la compensación si la ley que rige el crédito recíproco del concursado lo permita (ley especial). En el caso que comentamos, el Real Decreto Ley 5/2005 lo consiente sin género de dudas. Más aún: los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pago y compensación en liquidación de las relaciones de instrumentos derivados no pueden ser objeto de rescisión ex artículo 71.5 LC, de acuerdo con la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, en su artículo 8, que da nueva redacción al supuesto 2º, del apartado 5, del artículo 71 LC.
V.- El swap de tipos de interés y su clasificación como crédito ordinario o contra la masa.
Sentado lo anterior ―y, por lo menos, hasta la entrada en vigor de la reciente Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pagos―, parecía claro que existía un “blindaje” a los acuerdos de compensación; pero solamente un blindaje: nada más. En cambio, resultaba evidente que los créditos swap derivados de las liquidaciones de resolución no eran créditos contra la masa, ya que ninguna referencia hacía el legislador a los supuestos del artículo 84.2 LC (pudiendo hacerlo, evidentemente, al tratarse de una disposición posterior a la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal).
Por tanto ―y más allá de la compensación―, en el supuesto de resultados de liquidaciones negativas para el deudor anteriores a la declaración de concurso, los créditos son considerados como concursales ordinarios a efectos de su clasificación. En este sentido van algunas de las resoluciones de los JJMM de Barcelona nº 2 y 3, en sentencias de 19 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2009.
Otras resoluciones (como, por ejemplo, la del JM nº 1 de Málaga) sostienen que las liquidaciones devengadas con posterioridad al concurso constituyen un crédito contra la masa, por aplicación del artículo 62.4 LC, al tratarse de obligaciones extinguidas pendientes de vencimiento. En cierta forma este razonamiento efectúa una interpretación extensiva de aquel precepto “invadiendo” el ámbito propio del artículo 84.2.6 LC (prestaciones a cargo del concursado de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúan en vigor tras la declaración de concurso). Específicamente, la mencionada sentencia descarta que pueda tratarse de un crédito subordinado atendida la base contractual del swap, obviando, a nuestro entender, que los intereses que los artículos 59 y 92.3 LC posterga como subordinados también suelen tener una base con-tractual.
Dentro de este amplio abanico de opiniones jurisprudenciales cabe citar aquellas que se decantan por calificar los créditos swap de permuta financiera de tipos de interés como créditos contra la masa. Así, por ejemplo, la sentencia del JM nº 8 de Barcelona de 29 de octubre de 2009, lo fundamenta en la tesis de que el CMOF es un contrato independiente y no vinculado a ninguna otra operación, lo cual, en la práctica, no resulta ser del todo exacto como antes hemos indicado. De cualquier forma, para completar su especulación, dicha sentencia distingue entre créditos contra la masa “por sí mismos” (gastos judiciales, remuneración de administradores, alimentos, etc.) y aquellos que lo son “por la continuidad” (conservación del patrimonio, por ejemplo), de aquellos que son auténticamente contra la masa (conocidos por algún sector ―con no demasiada fortuna― como “sintéticos” o gastos puramente de la masa por su conexión teleológica o funcional al interés del concurso.
Estos gastos contra la masa “sintéticos” son necesarios para satisfacer a los acreedores por obligaciones contraídas durante el procedimiento, y por ello deben satisfacerse de acuerdo con el artículo 154 LC; pero no parece muy acertado incluir entre ellos a los swap de permuta de tipos de interés; aquí lo que se intercambia (las prestaciones recíprocas, en definitiva) son puros intereses, negocio especulativo y aleatorio, ajeno, incluso, al capital o nominal sobre el que vienen referenciados. A nuestro entender este “juego financiero” es claramente incompatible con los principios concursales de conservación del patrimonio, del pago a los acreedores, de la comunidad de pérdidas en base a la pars conditio y, llegado el caso, de la rehabilitación o conservación de la empresa.
VI.- Consideración del crédito como subordinado.
¿Tiene fundamento considerar a los swap como un crédito subordinado? Entendemos que es posible, y en base a dos líneas de razonamiento independientes, a saber:
Los flujos de pagos de los swap tienen su anclaje en el compromiso de pagarse recíprocamente la cantidad resultante de aplicar un determinado tipo de interés, fijo o variable, a un capital conocido de antemano. Por tanto, los flujos de pagos, sea quien sea el beneficiario, tienen la consideración jurídico-económica de intereses porque son retribuciones del capital (se haya este entregado o no: en el primer supuesto es una operación financiera; en el segundo una operación especulativa). Y no se puede perder de vista que el nominal del swap coincide normalmente con el nominal de una operación de crédito con la que está vinculado, tal y como admite la sentencia de 28 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona.
Es, en definitiva, un “recíproco juego de intereses”, y lo cierto es que tanto si se opta por la tesis de la vinculación al contrato principal como por su autonomía contractual, las liquidaciones son intereses devengados y nada más, por lo que deben ser calificados como subordinados de acuerdo con los artículos 59 y 92.3 LC
A pesar de todo, no se puede perder de vista el hecho de que si el concursado fuere el beneficiario de los intereses, el banco pagador podría compensarlos a tenor del artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, como antes hemos visto. Pero la reciprocidad de los flujos de pago no altera su naturaleza jurídica, porque incluso en el supuesto de no resolución (artículo 61 LC), los respectivos pagos lo son en concepto de intereses del capital, y su tratamiento no puede ser otro que el de crédito concursal subordinado. No resulta razonable otorgar el carácter de crédito contra la masa a unas obligaciones derivadas de un pacto esencialmente especulativo; si ello fuera así se estaría dando un tratamiento más beneficioso a estos contratos frente al simple préstamo (en el que sí ha habido transferencia de capital, no se olvide) y cuyos intereses quedan siempre y en todo caso subordinados.
La otra línea de razonamiento es la seguida, por ejemplo, por la sentencia del JM nº 1 de Lleida de 17 de noviembre de 2008, en el sentido de considerar al CMOF y su confirmación como un concierto sometido a una condición suspensiva: los efectos jurídicos del contrato se dilatan en el tiempo y quedan sometidos al albur de la evolución de los tipos de interés de referencia y de si éstos se encuentra por encima o por debajo de un límite concreto, procedién-dose, en el momento de la liquidación, a la compensación de los diferenciales.
El cumplimiento de la condición suspensiva tiene lugar en el preciso instante en que una de las partes procede a la reclamación de los flu-jos de pago; y, mientras ello no se produce, el crédito tiene la calificación concursal de contingente y sin cuantía propia, de acuerdo con el artículo 87.3 LC. Acaecida la condición suspensiva, el crédito adquiere entidad económica propia, pero en forma alguna se debe considerar como postconcursal, lo que impide a fortiori que pueda calificársele como crédito contra la masa, sino más bien como su-bordinado.
VI.- Epílogo: una “aparente” victoria de las entidades financieras.
Todo lo dicho hasta aquí debemos contemplarlo a la luz de lo dispuesto en la reciente Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pagos, cuando modifica el 2º párrafo del punto 2, del artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005 de 20 de marzo.
Los potentes lobbies financieros no han cejado en su empeño de alcanzar, a través de sucesivas y laberínticas reformas de disposiciones legales fragmentarias, lo que la interpretación jurisprudencial de la ley concursal estaba a punto de negarles, a saber, que los swap de tipos de interés eran créditos concursales subordinados.
Esta es la intención de la reforma contenida en la flamante Ley 16/2009, al disponer que, en tanto se mantenga vigente el acuerdo o compensación contractual, en sede concursal se aplicará lo dispuesto en el artículo 61.2; y si el acuerdo fuere resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, se estará a lo prevenido en el artículo 62.4 LC.
Lo cual quiere decir, en palabras llanas, que si el acuerdo está vigente en el momento de declararse el concurso las prestaciones del deudor se realizarán con cargo a la masa; y, en el supuesto de resolución, las obligaciones vencidas cuyo incumplimiento fuera posterior a la declaración de concurso, se satisfarán también con cargo a la masa.
Nada nuevo, por otro lado, si no fuera por la inclusión subrepticia en el ámbito de los artículos 61 y 62 LC de los productos financieros derivados a que nos referimos. En cualquier caso, siendo loable la protección de los productos financieros derivados, no todos tienen el componente aleatorio y de juego especulativo de cobro-pago de intereses sin transferencia de capital, y objetivamente menos necesitado de protección en caso de concurso de acreedores. En cierta manera, la reforma operada pretende ir bastante más allá de las loables intenciones de la ley concursal contenidas en la Exposición de Motivos, en el sentido de respetar la legislación específica de las entidades de crédito en materia de compensación de productos financieros, impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Economist & Jurist, abril 2010.
