I.- INTRODUCCION.
II.- EL CONTRATO SWAP DE INTERESES COMO CRÉDITO CONCURSAL, CONTRA LA MASA O SUBORDINADO.
- Razones para argumentar la calificación como crédito contra la masa.
- Pluralidad de operaciones.
- Modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 5/2005.
A. La cuestión de la aplicabilidad del artículo 61 LC.
B. Derecho excepcional.
III.- CRITERIOS INTERPRETATIVOS.
- Distintas corrientes jurisprudenciales.
- Sobre el concepto de intereses.
IV.- LOS ACUERDOS DE COMPENSACION CONTRACTUAL.
- Acuerdos de compensación referidos a deudas anteriores.
- El swap como contrato de obligaciones recíprocas: un enfoque distinto.
A. La cuestión sinalagmática.
B. Sobre la pluralidad de obligaciones.
3. Supuesto de vencimiento anticipado y problemática de su valoración.
A. Posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado. La valoración.
B. Supuesto concreto de vencimiento del swap por causa del concurso.
C. Vencimiento del swap después del concurso.
V.- TRATAMIENTO DEL CONCURSAL DEL CREDITO EN LOS SUPUESTOS DE QUE EL SWAP SEA UN CONTRATO AUTONOMO O VINCULADO.
- Operaciones financieras en el marco de un acuerdo de compensación contractual.
A. Incumplimiento del concursado antes del concurso.
B. Con ocasión del concurso o por incumplimiento posterior o en interés del concurso.
- El swap vinculado.
A. Contrato principal resuelto antes del concurso.
B. Contrato principal vigente después de la declaración de concurso.
C. Supuesto de no resolución del swap vinculado a un crédito.
D. Supuesto de no resolución del swap no vinculado o contrato autónomo.
- Swap no vinculado resuelto antes del concurso.
I.- INTRODUCCION.
La irrupción de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (interest rate swap) en los tribunales mercantiles, ha dado lugar a una interminable discusión sobre la calificación del crédito derivado de las liquidaciones periódicas o de la cancelación anticipada del contrato.
La jurisprudencia ha sido vacilante y, valga la expresión, «ondulatoria», no tanto por la inexistencia de un criterio mayoritario como por los marcados avances y retrocesos según el tribunal y el momento.
A título de ejemplo hemos coleccionado algunas sentencias que refrendan lo dicho[1]; en la actualidad todavía no existe una doctrina definida sobre el tratamiento del swap en sede concursal, aunque es cierto que a través de los seminarios o encuentros de jueces de lo mercantil se ha intentando con cierto éxito unificar los múltiples criterios.
A lo largo de este estudio se analizará el armazón legal que conforma el contrato swap y las razones jurídicas de las tendencias más consolidadas sobre la calificación de estos créditos en el concurso de acreedores.
II.- EL CONTRATO SWAP DE INTERESES COMO CRÉDITO CONCURSAL, CONTRA LA MASA O SUBORDINADO.
1.- Razones para argumentar la calificación como crédito contra la masa.
Los argumentos que se utilizan para la calificación del crédito resultante de las liquidaciones del swap de intereses como crédito contra la masa, tienen un primer apoyo en el RDL 5/2005, de 11 de marzo y en la reforma operada mediante la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que incorporó un segundo párrafo al apartado 2 de su artículo 16. En concreto se sostiene que, en el marco de un acuerdo de compensación contractual, ni el vencimiento anticipado ni la resolución del contrato quedan afectados por la apertura de un procedimiento concursal, lo que implica necesariamente su calificación como crédito contra la masa.
Más concreto: después de la entrada en vigor de la Ley 16/2009, al mantenerse vigente el contrato de compensación contractual, debe aplicarse el artículo 61.2 LC («las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa»); y en caso de que el contrato se resuelva vigente el concurso es aplicable el artículo 62.4 LC (una vez resuelto el contrato y siendo el incumplimiento del concursado posterior a la declaración de concurso, el crédito que ostente la parte in bonis deberá satisfacerse también con cargo a la masa).
2.- Pluralidad de operaciones.
Frente a ello, no obstante, debe tenerse presente que el artículo 5.1 RDL 5/2005 exige una pluralidad de operaciones en el marco del acuerdo de compensación contractual, lo que incluye, sin duda alguna, «todas» las operaciones, aunque el vencimiento anticipado determine la exigibilidad de un único saldo, el «neto», o sea, el producto final de la compensación de las liquidaciones. Por tanto, cabe concluir que en el supuesto de que exista un solo y único swap de intereses en el contexto de un acuerdo de compensación contractual, no es posible la aplicación del artículo 5 RDL 5/2005, y, en consecuencia, la correlativa aplicación de los artículos 61.2 y 62.4 LC[2].
Esta interpretación es coherente por cuanto lo único que protege el artículo 16 RDL 5/2005 es la inaplicación del artículo 61.3 LC que veta la facultad de resolución del contrato por la simple declaración de concurso y, en cierta forma, la inaplicación también de la prohibición compensatoria del artículo 58 LC, lo que concuerda a su vez con el apartado 2 del artículo 16 RDL 5/2005 que posibilita la inclusión al saldo neto resultante de las operaciones financieras amparadas en un acuerdo marco de compensación contractual, debiendo el crédito calificarse de acuerdo con las previsiones de la LC.
3.- Modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 5/2005.
De entrada, no debemos perder de vista los precedentes legislativos vigentes antes de la promulgación de la Ley 44/2002[3], de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que ya preveían la consideración del «saldo neto» como crédito no afectado por la declaración de quiebra o suspensión de pagos[4].
Pero lo que da un giro sustancial a la calificación del crédito son las modificaciones legislativas posteriores, en especial mediante el RDL 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, y por la ya más rotunda Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de servicios de pago, al incorporar un nuevo párrafo 2º al artículo 16.2 RDL 5/2005, y legitimar definitivamente la aplicación al swap de intereses de los artículos 61.2 y 62.4 LC. Ello provocó un giro radical a la calificación del crédito, como veremos seguidamente.
A.- La cuestión de la aplicabilidad del artículo 61 LC.
El tema central estriba en si es o no aplicable el artículo 61 LC relativo a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. Es cierto que el swap de intereses es un contrato sinalagmático con obligaciones para ambas partes, y que origina prestaciones simultáneas y correlativas entre la entidad financiera y el deudor. Pero no es menos cierto que en el swap de intereses las liquidaciones periódica que se realicen son en sí mismas «irrelevantes» a la hora de calificar el contrato como de obligaciones recíprocas; las liquidaciones son sólo un aspecto tangencial del contrato y están subsumidas en la esencia misma del pacto contractual al no derivar de causas distintas o independientes; las liquidaciones son operaciones contractuales autónomas, pero no puede decirse en puridad que sean recíprocas.
Pese a ello, no obstante, el hecho de adherirse a esta tesis interpretativa aporta un punto de discusión interesante pero no llega a clarificar concretamente el panorama. De hecho, esta tesis no coincide exactamente con las conclusiones a las que se llegó en el Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona de 31 de enero y 1 de febrero de 2010, aunque tales conclusiones nos lleven al mismo punto (no considerar las liquidaciones «sin más» como créditos contra la masa) aunque por otro sendero argumentativo.
B.- Derecho excepcional.
Respecto del RDL 5/2005 debemos realizar una crítica severa, aunque sea desde un punto de vista epistemológico-jurídico más que dogmático; es decir, una crítica a partir de la «manera cómo se nos presenta» la ley vigente. El decreto en cuestión contiene normas de «derecho excepcional» porque reforma una ley ordinaria como la concursal (al mismo nivel jerárquico que las leyes orgánicas), justificándose el trámite por cuestiones de urgencia[5]. En el preámbulo del RDL 5/2005 se intenta explicar esta «extraordinaria y urgente necesidad»[6], pero difícilmente puede admitirse la legitimidad de una reforma tan puntual y concreta de la ley concursal por razones extraordinarias y urgentes, sobre todo cuando el RDL está pensado (y así se titula) como una reforma «para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública». Es obvio, pues, que los componentes axiológicos de una y otra norma son diferentes.
Más allá de la dudosa oportunidad de esta reforma de la ley concursal por la vía impropia del RDL, lo cierto es que la disposición fue convalidada en su momento por el Parlamento, elevando a la categoría de derecho especial los preceptos que la afectaban[7], aunque sólo se remitiesen a los instrumentos financieros derivados y con el claro objetivo de sustraerlos a las previsiones generales de aquélla.[8]
III.- CRITERIOS INTERPRETATIVOS.
1.- Distintas corrientes jurisprudenciales.
Abundando en lo anterior, antes de la reforma operada por la Ley 16/2009, la situación parecía más o menos clara aunque con disparidad de criterios en función de que las liquidaciones fuesen anteriores o posteriores al concurso. Existía una corriente mayoritaria acaudillada por la SJM nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, en la cual se sostenía que si el contrato estaba vencido o resuelto como consecuencia de la declaración del concurso, y siempre que no se confirmasen nuevas operaciones, el saldo neto de liquidación debía considerarse como crédito ordinario.
Había también otra corriente jurisprudencial con cierta aceptación[9] que consideraba que, por tratarse sin discusión de un contrato de operaciones recíprocas, las obligaciones pendientes de cumplimiento habrían de originar un crédito contra la masa en el sentido del artículo 84.2.6º LC.
Finalmente, y para rematar este complicado panorama, algunas voces se alzaron a favor de la consideración del swap de intereses como crédito subordinado, por tratarse de un contrato que debe a resolverse automáticamente como consecuencia de la declaración del concurso en concordancia con el artículo 59 LC.[10]
La vacilante jurisprudencia y los diferentes criterios interpretativos se quisieron cercenar (sin conseguirlo del todo, como veremos) tras la promulgación de la Ley 16/2009 y su disposición final 8ª que añadía el célebre párrafo segundo al apartado 2 del artículo 16 del RDL 5/2005. De esta forma se intentaba frenar en lo sucesivo la posibilidad de que los créditos swap de intereses fuesen calificados como subordinados y sí contra la masa al tener que aplicarse los artículos 61.2 y 62.4 LC. Varias resoluciones adoptaron fielmente esta tesis en base a que, por tratarse de obligaciones recíprocas y no existir de suyo un intercambio de capital sino sólo un «nocional» de cálculo, era procedente calificarlos como crédito contra la masa[11]. No obstante, este razonamiento ha sido recientemente matizado por los tribunales, como veremos.
2.- Sobre el concepto de intereses.
Frente al argumento de que no es dable considerarlo como crédito subordinado por no tratarse propiamente intereses, entendemos que es conveniente realizar una nueva reflexión y analizar sin prejuicios la verdadera naturaleza jurídica de las prestaciones que se derivan del cumplimiento de los swap de tipos de interés.
Existen abundantes posicionamientos que se adscriben a la doctrina de que las liquidaciones del swap de intereses no son propiamente una deuda de intereses. Estas teorías, tanto las jurisprudenciales como dogmáticas, se basan, a nuestro criterio, en la idea algo reduccionista de considerar el devengo de intereses como algo exclusivo de un contrato de préstamo clásico, o sea, una especie de paradigma. Así, por ejemplo, OLIVENCIA opina[12] que las deudas por intereses, al ser una obligación accesoria de la principal consistente en la devolución de un capital disfrutado por el deudor o derivado del retraso en el pago de la deuda, tienen la consideración de fruto civil del capital; por el contrario, en los contratos de permuta financiera no existe una deuda accesoria de intereses sino el pago de un principal en función del tipo de interés convenido con las partes. No existe, según el autor, un capital como obligación principal sino un módulo de referencia para calcular la cuantía de la prestación en cada liquidación, lo que «degrada» el concepto de interés pactado a una magnitud aritmética abstracta que no transforma a la obligación del contrato en una deuda de intereses.
Frente a ello entendemos que existen otras evidencias para considerar a las liquidaciones del contrato swap como una deuda de intereses, a pesar de no haber transferencia de capital alguno. En realidad, nuestro Código civil no contiene en ningún precepto una definición clara de lo que debe entenderse por intereses, aunque se refiera a ellos en multitud de artículos, pero no siempre homogéneos. Por ejemplo el artículo 475 CC habla en general de obligaciones y también de títulos al portador, lógicamente evaluables en dinero; pero hay también otros preceptos del Código civil que aluden a la calificación de intereses para tipos de obligaciones no esencialmente dinerarias. Así, por ejemplo, en el artículo 517 CC, al hablar del usufructo, no se refiere en concreto a ningún capital entregado; ni tampoco el artículo 518 CC se refiere a un capital disfrutado o entregado al deudor; el artículo 1147 CC habla de que la obligación puede ser cualquier cosa además de dinero, mientras que en el artículo 1289 CC se aprecia un concepto amplio de lo que puedan ser los intereses, mientras que el artículo 1307 CC se ciñe a la referencia de la cosa en sí. Incluso los artículos 464 y 1124 CC son ambiguos en este aspecto.
La divergencia del propio código al manejar el significado de lo que deban ser los intereses es evidente; de hecho aplica la noción de intereses a supuestos distintos de los negocios jurídicos vinculados a un contrato dinerario. No vemos inconveniente, pues, en que el concepto de intereses pueda aplicarse a una multiplicidad de situaciones no necesariamente ceñidas a los intereses como deuda del capital. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un contrato de garantía mediante una contracautela: es obvio que en este caso no hay ningún préstamo o transferencia de capital aunque puede pactarse perfectamente el devengo de intereses durante su vigencia. Desde un punto de vista amplio el concepto de interés va mas allá de un mero lucro o beneficio que produce un capital determinado, y no puede negarse la calificación de «intereses» a los provechos, frutos, utilidades o ganancias evaluables en dinero y que se obtenga de una obligación cualquiera, no necesariamente dineraria.
Entendido así el concepto de intereses es innegable que no existe dificultad dogmática alguna para encuadrarlo dentro del swap de tipos de interés, sobre todo cuando en estos contratos hay una clara referencia a la manera de calcular el provecho o utilidad mediante una remisión expresa a los tipos de interés Más allá de la entelequia que representa el devengo de intereses de un capital inexistente, la razón de ser del saldo liquidativo y su calificación como intereses estriba, ni más ni menos, en la propia obligación contractual concertada entre las partes y referida a un capital nocional computable en dinero.
IV.- LOS ACUERDOS DE COMPENSACION CONTRACTUAL.
1.- Acuerdos de compensación referidos a deudas anteriores.
Los denominados acuerdos y compensación contractual son auténticos contratos en el sentido del artículo 1254 CC. Si bien la bilateralidad del contrato es un elemento incontestable, no lo es tanto que se trate de un contrato de prestaciones recíprocas entendidas como la exigencia mutua del cumplimiento de una obligación derivada de una misma causa o negocio jurídico. Porque que las liquidaciones periódicas en un contrato de permuta financiera producen obligaciones distintas aunque derivadas de un negocio jurídico unitario[13].
2.- El swap como contrato de obligaciones recíprocas: un enfoque distinto.
Tanto el artículo 1272 como el 1303 CC nos dan una pista hermenéutica de lo que son las obligaciones recíprocas, es decir obligaciones nacidas de un mismo contrato aunque diferentes tanto por su naturaleza jurídica como por su eficacia (del artículo 1303 CC no se deriva necesariamente que las recíprocas prestaciones sean unitarias, antes al contrario pueden ser desiguales aunque derivadas de una misma obligación).
Por esta razón no podemos admitir sin más que el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) constituya un contrato de obligaciones recíprocas determinante de una obligación final unitaria como consecuencia de la liquidación y compensación de las deudas mutuas derivadas de la liquidación de todas las operaciones incluidas en el acuerdo. Es cierto que el funcionamiento del acuerdo marco de compensación contractual opera de esta forma, pero el carácter de obligación recíproca ―de enorme importancia para su tratamiento en sede concursal― es muy discutible.
A.- La cuestión sinalagmática.
Conviene precisar un poco más el concepto. La doctrina sobre la distinción y las diversas clases de bilateralidad de los contratos es una discusión que remonta a tiempos muy antiguos y ha sido objeto de enconados debates entre los tratadistas. El aspecto más destacado del contrato bilateral es el carácter sinalagmático de las obligaciones que se generan, y que es a su vez el determinante de las obligaciones recíprocas propias de este tipo de contrato. En este sentido la doctrina distingue el «sinalagma genético» ―es decir de la obligación que condiciona necesariamente la contraprestación del otro (verbigracia, en el contrato de compraventa, la obligación consistente en el «deber de vender» es la génesis o la causa de la obligación del «deber de pagar» de la contraparte)―, del denominado «sinalagma funcional» ―implícito en toda obligación recíproca (es decir, en el ejemplo anterior, el «deber de vender» y el «deber de pagar» el precio deben realizarse al mismo tiempo―[14]. Y ambos sinalagmas deben coexistir conjunta y sincrónicamente en las obligaciones recíprocas.
Entendida así la estructura fundamental de las obligaciones recíprocas no encontramos razón suficiente para calificar al contrato marco de operaciones financieras como un contrato de prestaciones recíprocas, porque se trata, en realidad, de prestaciones independientes de forma que una no determina o configure la otra (sinalagma genético), sin perjuicio de que puedan tener el sinalagma funcional del cumplimiento simultáneo por mor de la compensación contractual que se efectúa a los saldos de cada una de las obligaciones (saldo neto).
B.- Sobre la pluralidad de obligaciones.
El acuerdo marco de compensación contractual requiere la existencia de varias operaciones financieras, ya que el texto del artículo 5.1 del RDL 5/2005 se refiere inequívocamente a una pluralidad de operaciones. Por lo tanto, entendemos que no es cuestionable la exigencia de varios contratos u operaciones (la índole de ellas es indiferente). Contrario sensu no puede hablarse de acuerdo marco de compensación contractual cuando exista un solo contrato, aunque genere liquidaciones distintas e independientes.
Y si nos atenemos a la dicción legal sobre la pluralidad de operaciones financieras objeto del acuerdo marco, no es posible en modo alguno defender su unicidad en base a que la expresión en plural del artículo 5.1 RDL 5/2002 es un «plural genérico» que como tal comprende también el singular, que es la tesis seguida por OLIVENCIA[15]. El análisis que el autor efectúa de los artículos del Código de comercio en cuanto a que son expresiones «en plural que comprenden necesariamente el singular», no podemos compartirla: nótese que en los artículos 239, 281, 303, 311, 325 y 349 Ccom la elisión del artículo determinado presupone que los sustantivos se refieren al «objeto» o a su «esencia», es decir a la idea general que tenemos de dicho objeto, no al singular o al plural del objeto referido[16].
3.- Supuesto de vencimiento anticipado y problemática de su valoración.
Un aspecto enormemente dificultoso de los swap de intereses es el valor que hay que otorgar a la liquidación del contrato antes de su vencimiento; en concreto la prestación a cargo del deudor derivada de la resolución por el vencimiento anticipado del contrato por causa de la declaración de concurso, o por no ser aquél de interés del concurso o simplemente por incumplimiento del deudor.
A.- Posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado. La valoración.
Las formulas liquidativas que contienen los contratos marco son, a nuestro juicio, cláusulas nulas tanto desde el punto de vista del artículo 1265 CC debido a error excusable, como por la imposibilidad de que la validez y el cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, según el artículo 1256 CC. Además, y en cierto sentido, dejar el establecimiento del precio de la liquidación únicamente en manos de la entidad financiera puede incardinarse en la prohibición del artículo 1449 CC («el señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»).
La cláusula liquidativa de los contratos marco quedan siempre en manos de la entidad financiera. Tal cláusula[17] establece que la liquidación se efectuará por lo que resulte del «valor de mercado» o, caso de no ser este posible, por el «valor de sustitución» que, en caso de desacuerdo, se obtiene con la valoración que practique una «entidad de referencia».
A la postre, la liquidación depende de la evolución de los precios de un mercado desconocido y no regulado y de la demanda del producto financiero derivado, siendo su determinación imposible en un momento dado porque depende de la oferta que alguien haga del swap en liquidación. Ni siquiera el hecho de acudir a una «entidad de referencia» ―¿cuál?― es garantía de imparcialidad porque el mecanismo que emplee para la valoración será siempre el de un mercado no regulado[18].
A pesar de lo indicado hasta aquí debe tenerse muy presente que, sin perjuicio de la posible nulidad de esta cláusula liquidativa, mientras no se declare así por el tribunal del concurso, vencido anticipadamente el contrato con posterioridad a la declaración de concurso y por incumplimiento del deudor, opera necesariamente el artículo 62.4º LC, por lo que el crédito liquidativo debe considerarse como contra la masa.
B.- Supuesto concreto de vencimiento del swap por causa del concurso.
El vencimiento anticipado del acuerdo de compensación contractual no lo es tanto por lo establecido en la estipulación 9.7.1 del CMOF ([causas de vencimiento anticipado: si alguna de las partes] «fuera declarada judicialmente en concurso de acreedores»), como por otras circunstancias a las que nos referiremos seguidamente. Repárese de entrada en que el artículo 61.3 LC ordena que se tengan por no puestas las cláusulas que establecen la facultad de resolución anticipada del contrato por causa de declaración del concurso, expresión rápidamente desmentida por el artículo 63.2 LC que prevé la aplicación de leyes especiales que permitan el pacto de resolución contractual en sede concursal[19]. Además, completa el panorama «exonerador» de los efectos de la declaración de concurso, la Ley 16/2009 de servicios de pago que añadió al artículo 16 del RDL 5/2005 el párrafo segundo al apartado 2 y ordena que en caso de concurso ―y manteniéndose vigente el acuerdo de compensación― deberá aplicarse el artículo 61.2 LC.
Esta previsión legal se fundamenta en considerar que el vencimiento anticipado como consecuencia de la declaración de concurso es una facultad concedida a la parte in bonis para declarar unilateralmente la resolución del contrato. Por ello, aplicación de los preceptos legales citados, la calificación del crédito resultante lo sería irremediablemente como crédito contra la masa. El círculo trazado por las entidades financieras (por sus lobbies cerca del legislador, se entiende) parece cerrarse inexorablemente: tanto por incumplimiento del deudor como por la simple declaración de concurso, el crédito debería considerarse contra la masa.
C.- Vencimiento del swap después del concurso.
Siguiendo ad pedem litterae estas normas legales en sede concursal ―y para el supuesto de que la parte in bonis no ejerza el derecho de declarar vencido el contrato anticipadamente― las obligaciones permanecerían vigentes al amparo del artículo 61.2 LC. Pero el andamiaje normativo se tambalea cuando se considera rigurosamente la tesis de que el swap de intereses no es propiamente un contrato con obligaciones reciprocas, lo que determina que el pago a realizar por el concursado no lo será con cargo a la masa.
Ello es así a pesar de la interpretación (muy a menudo torcida) de la sentencia dictada por el JM nº 2 de Barcelona el 19 de noviembre de 2008. Dicha sentencia debe ser analizada y contextualizada en el momento en que se dictó y en las circunstancias especificas que en la propia sentencia se señalan: es decir, en el supuesto de que ni el contrato marco ni las operaciones del acuerdo de compensación contractual hayan sido liquidados y se hubiesen hecho confirmaciones de nuevas operaciones estando vigente el concurso (en cuyo caso el crédito es contra la masa).
Tampoco deben interpretarse radicalmente las conclusiones del Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona cuando hablan del incumplimiento posterior a la declaración de concurso y de la satisfacción del crédito contra la masa, porque las conclusiones se refieren, en un primer estadio, a los acuerdos de compensación contractual y con carácter general. Sólo al final del texto se menciona específicamente a los swap de intereses. Para este supuesto específico se indica que el crédito resultante de la liquidación ha de calificarse como concursal y subordinado por tratarse de intereses, siempre y cuando exista vinculación directa de este tipo de operaciones con otras operaciones de crédito suscritas por la entidad financiera con el concursado.
V.- TRATAMIENTO DEL CONCURSAL DEL CREDITO EN LOS SUPUESTOS DE QUE EL SWAP SEA UN CONTRATO AUTONOMO O VINCULADO.
Es lo cierto que tales contratos pueden existir perfectamente como contratos autónomos o bien suscribirse como contratos directamente vinculados a otras operaciones de crédito. La realidad nos demuestra que la inmensa mayoría de swap de tipos de interés están directamente relacionados con alguna operación crediticia, y cuyo contrato tiene en este caso la categoría de contrato principal. Lo que permite concluir que la finalidad u objeto principal del swap de intereses es conseguir el equilibrio financiero o la moderación del impacto que produce en este contrato principal las fluctuaciones de los tipos de interés.
Si este es el objetivo del swap, no puede soslayarse esta finalidad ni la consiguiente vinculación de ambas operaciones en la calificación del crédito en sede concursal. El swap viene a ser, desde este punto de vista, una modificación novatoria del pacto de intereses del crédito principal mediante el mecanismo compensatorio que representa la variación del índice de referencia: al aumentar éste por encima del pactado, el banco reintegra una determinada cantidad que viene a reducir la carga de los intereses del préstamo en sí que aquel aumento ha producido, y viceversa. Esta es, por lo menos, la finalidad teórica del contrato de swap de intereses.
La teoría de la vinculación directa nos lleva a pensar que, en este supuesto concreto, queda plenamente fundada la subordinación del los créditos resultantes de la liquidación, tanto si el swap de intereses es un contrato autónomo o es un contrato incluido en el marco de un acuerdo de compensación contractual (siempre, claro está, que se halle vinculado a un préstamo o crédito).[20]
1.- Operaciones financieras en el marco de un acuerdo de compensación contractual.
Las conclusiones de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona hacen referencia en una parte importante de su texto a los acuerdos de compensación contractual en general, aunque debe tenerse en cuenta que las conclusiones de los Jueces de lo Mercantil contemplen mayoritariamente este supuesto y sólo con carácter residual examinan la resolución por interés del concurso frente al incumplimiento del concursado.
A.- Incumplimiento del concursado antes del concurso.
Cuando la causa determinante sea el incumplimiento del concursado, corresponde a la parte in bonis resolver el contrato sin mayor duda. En este supuesto puede contemplarse el vencimiento anticipado del contrato, debiendo distinguir si el incumplimiento es anterior al concurso, en cuyo caso el saldo neto resultante será un crédito concursal.
B.- Con ocasión del concurso o por incumplimiento posterior o en interés del concurso.
Por el contrario, si el vencimiento lo es con ocasión del concurso el saldo resultante tendrá también el carácter de concursal, mientras que si el vencimiento anticipado lo es por incumplimiento posterior a la declaración del concurso no cabe otra solución que incluir el saldo resultante como crédito contra la masa.
Las conclusiones de los Jueces de lo Mercantil también indican que en caso de vencimiento anticipado del contrato vigente ya el concurso y en interés de éste, el crédito resultante debe ser también con cargo a la masa.
2- El swap vinculado.
Ahora bien, si todo lo anterior se refiere a las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual, existen unas matizaciones específicas a tener en cuenta en el swap de intereses, distinguiendo si se trata o no de operaciones vinculadas.
En el supuesto de que se trate de operaciones vinculadas a un contrato principal de operaciones de crédito, la propia declaración del concurso extingue la vigencia del contrato, ya sea por la propia administración concursal o a instancia de la entidad financiera, en cuyo caso el crédito resultante se calificaría como subordinado por tratarse de intereses.
A.- Contrato principal resuelto antes del concurso.
Así, efectivamente, cuando el swap de intereses aparezca vinculado a otras operaciones de crédito ―en general préstamos o créditos de la entidad in bonis― cabe distinguir dos supuestos de resolución.
En el primer supuesto hay que calibrar si el préstamo o contrato principal ha sido o no resuelto antes del concurso. Si el contrato principal ha sido resuelto antes de la declaración de concurso debe procederse a su liquidación de la operación de swap, y en este caso, indudablemente, el saldo resultante en la aplicación de los distintos tipos de interés debe merecer la calificación de subordinado.
B. Contrato principal vigente después de la declaración de concurso.
Por el contrario, si el contrato o préstamo principal resulta vigente después de la declaración del concurso caben dos supuestos: o bien la administración concursal promueve la resolución del mismo en interés del concurso, en cuyo caso el crédito o saldo neto resultante tendrá la consideración de crédito contra la masa, o bien no se procede a su resolución, en cuyo caso el crédito también tendrá la consideración de crédito contra la masa.
Este aspecto no es contemplado directamente en el Seminario de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, al menos en toda su integridad, siendo quizás más completa la solución dada por los debates suscitados en el seno del III Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho mercantil celebrado en Toledo los días 10 y 11 de junio de 2010, por cuanto relacionan directamente el contrato swap con el contrato principal en ambos caso de resolución. De hecho, las conclusiones de uno y otro son coincidentes en cuanto a la calificación de subordinado en el supuesto de vinculación, si bien el III Foro exige la liquidación del swap una vez resuelto el contrato principal antes del concurso, mientras que el Seminario no hace mención a la vigencia del contrato principal después del concurso, seguramente por entender que su calificación contra la masa no ofrece mayor obstáculo.
C.- Supuesto de no resolución del swap vinculado a un crédito.
Por esta razón cuando el swap esté vinculado a un contrato de crédito que no haya sido resuelto unilateralmente por el acreedor in bonis en el momento de declararse el concurso (sin perjuicio del debate latente sobre la virtualidad de su tratamiento como obligaciones recíprocas), el crédito derivado de la liquidación, junto con los intereses devengados del préstamo principal, deben considerarse como crédito contra la masa[21].
D.- Supuesto de no resolución del swap no vinculado o contrato autónomo.
En las conclusiones del III Foro sobre los contratos no vinculados se entiende que si el swap de intereses se resuelve antes del concurso el crédito resultante es un crédito ordinario, mientas que si el swap de intereses no vinculado se resuelve vigente el concurso de acreedores el contrato queda liquidado automáticamente mereciendo el crédito resultante de la liquidación la calificación de subordinado.
Hay, pues, una leve diferencia entre el III Foro y el Seminario, ya que para las operaciones vinculadas este último lo deja al arbitrio de la administración concursal, mientras que el primero distingue las operaciones no vinculadas resueltas con anterioridad o no resueltas vigente el concurso, calificando de ordinario o subordinado, respectivamente, el crédito.
3.- Swap no vinculado resuelto antes del concurso.
Para el supuesto de que el swap de intereses resulte ser un contrato no vinculado a ninguna operación financiera y, por ello, con autonomía propia ―partiendo siempre de la bilateralidad del contrato y de la reciprocidad de las obligaciones pendientes de cumplimiento (con las reservas antes introducidas al respecto por la doctrina más novedosa)― se llega a la conclusión de que el crédito que origine la liquidación debe tratarse como crédito contra la masa y por lo tanto prededucible y extraconcursal.
En cuanto se refiere a operaciones no vinculadas, las conclusiones del Seminario admiten que la administración concursal deberá hacer lo que mejor convenga a los intereses del concurso y calificarse el crédito resultante en función de lo que resulte.
No es menos cierto que en el debate surgido en el III Foro se cuestionó esta posibilidad, por cuanto tratándose de un contrato especulativo no puede darse a los intereses derivados del cálculo de las liquidaciones un tratamiento mejor que a los intereses nacidos de un préstamo, en el que efectivamente hay una trasferencia del capital, siendo coherente considerar a tales liquidaciones de intereses como crédito subordinados.
[1] JM nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008. JM nº 6 de Madrid de 18 de octubre de 2010. JM nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009. JM nº 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009. JM nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009. JM nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009. JM nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010. JM nº 3 de Valencia de 3 de marzo de 2011. JM nº 3 de Valencia de 3 de marzo de 2011. AP de Barcelona Sección 15 de 9 de febrero de 2011. AP de Valencia Sección 9 de 20 de enero de 2011. JM nº 3 de Valencia de 15 de noviembre de 2010. AP de Zaragoza Sección 5 de 26 de octubre de 2010. AP de Zaragoza Sección 5 de 26 de octubre de 2010. AP de Pontevedra Sección 1 de 27 de mayo de 2010. AP de Pontevedra Sección 1 de 25 de febrero de 2010. AP de Valencia Sección 9 de 17 de junio de 2010. AP de Barcelona Sección 15 de 9 de febrero de 2011. JM nº 1 de Bilbao de 20 de septiembre de 2010. JM nº 2 de Zaragoza de 29 de abril de 2010. JM nº 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010. JM nº 6 de Madrid de 11 de abril de 2011.
[2] Esta tesis es la mantenida, por ejemplo, en la SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2011.
[3] En concreto la reforma operada en su artículo 16, 1º al modificar la disposición adicional décima de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
[4] Véase en este sentido la disposición adicional 41 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que añadía un punto 4 a la disposición adicional 7ª de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero.
[5] Como es sabido, el hecho de legislar mediante Real Decreto Ley se efectúa al amparo de la autorización del artículo 86 CE que prevé la posibilidad del Gobierno de dictar disposiciones con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, cuyas disposiciones tienen el carácter de provisionales, debiendo ser posteriormente convalidadas por el Parlamento.
[6] Por ejemplo, para la mejora de la productividad, impulsar el crecimiento equilibrado y sostenido, mejorar el régimen de comercio de emisiones de gases de efecto invernadero, las funciones del sector público, y otras variadas materias.
[7] Introducido en la LC mediante la disposición adicional 2ª, apartado 2.i., sobre el régimen especial aplicable a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras.
[8] Contra esta argumentación y en defensa del carácter urgente y necesario de esta reforma, véase el trabajo de OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, Calificación concursal del crédito resultante de liquidación por vencimiento anticipado de un acuerdo de compensación contractual (ACC) con especial consideración del que incluye swaps de intereses, en «Revista de Derecho Bancario y Bursátil», número 120, octubre-diciembre 2010, págs. 22-24.
[9] De la que es representativa la SJM nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009, pero posteriormente cuestionada o matizada por la SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2011, antes citada, sobre la dudosa consideración del swap de tipos de interés como contrato de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
[10] Siguen esta tesis las SJM nº 3 de Valencia de 15 de noviembre de 2010, SJM nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009 y, en cierta manera, la del SJM nº 7 de Barcelona de 1 de diciembre de 2009.
[11] Esta línea jurisprudencial, en cambio, es la mantenida por la SAP de Jaén de 19 de febrero de 2010, la SAP de Ciudad Real de 18 de junio de 2009, la SAP de Pontevedra de 27 de mayo de 2010 y la SAP de Zaragoza de 26 de octubre de 2010.
[12] OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, Calificación concursal…, cit., pág. 44.
[13] Es, a nuestro entender, muy acertada la doctrina mantenida por la S AP de Barcelona de 9 de febrero de 2011, antes mencionada, cuando dice «[…] El contrato con obligaciones recíprocas es algo más que un contrato bilateral, obra común de dos personas o partes, que de común acuerdo configuran su contenido. La reciprocidad de prestaciones guarda relación con la categoría de contratos sinalagmáticos, en que existen obligaciones para ambas partes que, además, están vinculadas, en la medida en que la prestación asumida por una de las partes es causa de la contraprestación de la otra».
[14] Véase en este sentido DIEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid 1972, tomo I, pág. 547.
[15] OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, Calificación Concursal…, cit ,págs. 29 y 30.
[16] Es el mismo caso que el denominado «plural de autor»: cuando el redactor de un texto científico o de una exposición académica habla en plural (pensamos, creemos, opinamos…), siendo evidente que el redactor es una persona singular. Este «plural de autor» tiene la misma característica lingüística que el «plural genérico» despojado del artículo determinado que contienen aquellos artículos del Ccom, caso distinto de «las» operaciones financieras (con artículo determinado) a que se refiere el artículo 5.1 RDL 5/2005, lo que nos da a entender claramente que no se trata de un plural genérico sino de un plural especifico, es decir, lo expresamente contrapuesto al singular.
[17] Cláusula 14ª del CMOF, redactado por la AEB, y tanto en la versión de 5 de febrero de 1997 como en la de 14 de julio de 2009.
[18] Afrontan directamente el tema de la liquidación según el valor del mercado o el valor de sustitución las sentencias del JM nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010 y 11 de abril de 2011.
[19] Es decir, el tantas veces citado artículo 16.1 RDL 5/2005 que consagra la imposibilidad de restringir o limitar la declaración de vencimiento anticipado de este tipo de contratos por la apertura del procedimiento concursal.
[20] En este sentido es determinante la vinculación del swap a otras operaciones de crédito, tal y como dejo sentado la SJM nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009.
[21] Aspecto, junto con otros supuestos de clasificación, ampliamente debatido en el III Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho mercantil, en concreto en la ponencia presentada por la Magistrada Doña NURIA A. ORELLANA CANO, Cuestiones prácticas sobre clasificación de créditos, págs. 29 y ss.
Publicado en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 8, diciembre 2011, págs. 131-145.
Publicado en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 8, diciembre 2011, págs. 131-145.
