PARTICIPACIONES PREFERENTES:
ACCIONES JUDICIALES Y
ESTRATEGIAS DE DEFENSA.
Ricard Tàsies
Despacho Tàsies Abogados
Ponencia dictada en el seminario «Productos Complejos: Problemas de su comercialización a clientes minoristas», celebrado el 1 de junio de 2012 en el Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona.
1.- Lo que no son las participaciones
preferentes.
Las acciones son una parte del capital de la
sociedad que confieren a su propietario el derecho de voto y participación en
la empresa y una retribución en función de los beneficios de la misma.
Por otra parte, los bonos u obligaciones son
aportaciones de capital en concepto de préstamo a la sociedad. Se trata, por
tanto, de una deuda retribuida, sin perjuicio de que algún tipo de obligaciones
como las subordinadas puedan ser amortizadas con un rango inferior a los
créditos normales.
De las participaciones preferentes sabemos más que
nada lo que no son; es decir, no son acciones, puesto que no forman parte del
capital social; tampoco son bonos u obligaciones puesto que no tienen vencimiento
determinado; tampoco son depósitos ya que éstos (conocidos como imposiciones a
plazo fijo) no dependen de los beneficios de la entidad y son siempre
remunerados.
Las participaciones preferentes no están garantizadas
por el Fondo de Garantía de Depósitos, y el cobro de los intereses pactados
tampoco está garantizado si la entidad no tiene beneficios. Otra característica
es que no cotizan en el mercado primario y su comercialización se realiza en el
mercado secundario AIAF de renta fija (Asociación
de Intermediarios de Activos Financieros); se trata de un mercado no
regulado
2.- Colocación de las participaciones
preferentes por las entidades financieras como un depósito a plazo fijo.
Las entidades financieras colocaron a sus clientes
este producto como si fuese en realidad una imposición a plazo fijo, es decir,
un depósito de dinero con retribución fija, vencimiento determinado y garantizado
por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Los argumentos de las entidades financieras para la
colocación de estos productos tienen las siguientes características.
1.- Las participaciones preferentes solían tener un interés fijo mayor que los depósitos a plazo; en realidad estos últimos eran del 2% mientras que las participaciones preferentes oscilaban hasta el 4,5% o más.
2.- El folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se solía entregar anexado al documento de formalización de la compra del producto sin dar ninguna explicación anterior.
3.- Se ocultaba por parte de la entidad financiera la trascendencia del término «perpetuo», sin explicar el concepto jurídico de este término al cliente, sin perjuicio de lo cuestionable de la perpetuidad de este tipo de obligaciones desde el punto de vista dogmatico-jurídico ya que la perpetuidad solo puede predicarse de los derechos reales sobre bienes raíces.
4.- Se afirmaba por parte de la entidad financiera que podía recuperarse el capital invertido en cuarenta y ocho horas y que la entidad garantizaba la recompra del producto.
5.- Se ocultaba que, en realidad, para la liquidación del producto se tenía que acudir al mercado secundario AIAF de renta fija, y que podía perfectamente no existir, en un momento determinado, un comprador interesado en el producto, con lo cual la recuperación era imposible.
6.- Finalmente, se encubría que podía no cobrarse intereses si la entidad no tenía beneficios.
1.- Las participaciones preferentes solían tener un interés fijo mayor que los depósitos a plazo; en realidad estos últimos eran del 2% mientras que las participaciones preferentes oscilaban hasta el 4,5% o más.
2.- El folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores se solía entregar anexado al documento de formalización de la compra del producto sin dar ninguna explicación anterior.
3.- Se ocultaba por parte de la entidad financiera la trascendencia del término «perpetuo», sin explicar el concepto jurídico de este término al cliente, sin perjuicio de lo cuestionable de la perpetuidad de este tipo de obligaciones desde el punto de vista dogmatico-jurídico ya que la perpetuidad solo puede predicarse de los derechos reales sobre bienes raíces.
4.- Se afirmaba por parte de la entidad financiera que podía recuperarse el capital invertido en cuarenta y ocho horas y que la entidad garantizaba la recompra del producto.
5.- Se ocultaba que, en realidad, para la liquidación del producto se tenía que acudir al mercado secundario AIAF de renta fija, y que podía perfectamente no existir, en un momento determinado, un comprador interesado en el producto, con lo cual la recuperación era imposible.
6.- Finalmente, se encubría que podía no cobrarse intereses si la entidad no tenía beneficios.
Es interesante destacar que, frente a estas
alegaciones en una demanda, el banco responderá que siempre se han cumplido
todos los requisitos formales, porque los aspectos comentados figuran detallados
en el documento de compra o folleto informativo.
Efectivamente, en el documento contractual y sus
anexos figura la mención de «vencimiento perpetuo», advirtiendo también del peligro
de no obtener dividendos. También se advierte de la «facultad» del banco de
amortizar total o parcialmente las preferentes a partir de un determinado año
de su desembolso si ello se autorizaba por parte del Banco de España.
En el caso de La Caixa esta autorización del Banco
de España contrasta con la sumisión al régimen jurídico a que se someten las participaciones
preferentes, que no es otro que el derecho de las Islas Caimán (la entidad
emisora es Caixa Preferent Limited,
sociedad caimanesa).
El folleto también advierte del riesgo de que no sea
posible reembolsar las participaciones en un momento dado ya que el mercado AIAF
de renta fija puede valorarlas por debajo de su valor nominal o, incluso, no
valorarlo en absoluto.
Este cumplimiento de las obligaciones formales por
parte de la entidad financiera no debe servir de excusa para que el consumidor
vea mermados sus derechos por falta de una adecuada información de la entidad
en la que deposita toda su confianza.
3.- Test de idoneidad o test de
conveniencia.
El artículo 19 de la Directiva 204/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión por la
que se aplica la anterior, instituyen lo que se conoce como el espacio MiFID,
es decir, la garantía de los derechos de los clientes en base a los principios
de lealtad y transparencia y la obligación de las entidades financieras de
cumplimentar los test de idoneidad y conveniencia de los diferentes inversores.
En el caso de las participaciones preferentes hemos
observado que lo que se realiza no es el test de idoneidad sino el de conveniencia
y aún éste de manera muy tosca y simplificada.
El test de idoneidad es sustancialmente más
completo que el test de conveniencia, ya que aquél viene determinado por el
asesoramiento en materia de inversión del cliente y en consecuencia exige un
análisis y una investigación más completa tanto de la capacidad financiera del
cliente como de la fuente sus ingresos, sus activos, sus bienes e inversiones y
los compromisos financieros adquiridos. El test de idoneidad incide
especialmente en el objetivo de la inversión del cliente, en su horizonte
temporal, en su disponibilidad para asumir riesgos y sus conocimientos y
experiencia en el ámbito de la inversión: en particular, el test de idoneidad
presta atención a los tipos de servicios con que está familiarizado el cliente,
la naturaleza de las operaciones realizadas, su volumen y frecuencia, y el
nivel de formación y la profesión habitual del cliente.
El test de conveniencia es bastante más restringido
ya que solo se circunscribe a evaluar al cliente sobre sus conocimientos,
experiencia y riesgo asociado al tipo de producto contratado.
Las entidades financieras efectúan una sutil
distinción en el momento de evaluar al cliente, alegando que la suscripción de
preferentes no consiste en un asesoramiento genérico (es decir un asesoramiento
general en materia de inversiones), sino de un asesoramiento concreto sobre
instrumentos financieros determinados. Bajo este prisma, de ser cierto, que no
lo es, no haría falta la evaluación con el test de idoneidad sino simplemente
con el de conveniencia, que es lo que hacen en definitiva, por lo menos La
Caixa.
Esta torcida interpretación de la normativa MiFID
vulnera la letra y el espíritu de la norma. Es obvio que el consejo o
asesoramiento en el momento de contratar las preferentes va más allá de un asesoramiento
sobre un producto concreto: es una recomendación al cliente de una opción sobre
múltiples y variados productos de inversión (bonos, valores de renta variable, etc.),
descartando unas opciones para elegir otras que se consideran mejores. El
sentido común nos dice que esto es asesoramiento general en materia de
inversiones y no otra cosa. Por tanto, a tal asesoramiento general le
corresponde el test de idoneidad.
4.- Los ejemplos concretos del test de conveniencia.
Siendo éste más sencillo (como por ejemplo el de La
Caixa) se realiza usualmente en una sola hoja donde, de forma telegráfica y sin
justificar en absoluto el origen de la información ni completarla en forma
convincente, se hace una somera referencia a la experiencia y conocimientos y valoración
del riesgo. En un caso concreto que hemos examinado la experiencia se acredita
marcando una casilla con una “X” y la supuesta experiencia viene determinada
precisamente por la propia contratación del producto. Es decir, el propio
producto es el que proporciona la experiencia, lo que es incongruente. Existen
también unas cuantas casillas sobre el nivel de conocimientos y la actividad
laboral que nada aclaran, siendo el test es absolutamente insuficiente para
cumplir los fines a los que está destinado. Además, no respeta el contenido del
borrador elaborado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 31 de octubre
de 2007, que sí efectúa un detalle completo de los requisitos y alcance del
test de conveniencia.
6.- Resoluciones judiciales en materia de
participaciones preferentes.
Hay pocas resoluciones sobre participaciones
preferentes y las consecuencias de su resolución contractual. De las que
tenemos conocimiento todas se refieren a la suscripción de participaciones
preferentes de Lehmann Brothers, y la mayor parte de ellas no entran a
considerar la nulidad contractual por error en el consentimiento (artículos
1300 y ss. CC), aunque sí conceden una indemnización por daños y perjuicios
causados por la entidad financiera debido a la falta de información, diligencia
y lealtad en su labor de asesoramiento (artículo 63 LMV), y como consecuencia
de haber actuado la entidad financiera como una entidad de asesoramiento en
materia de inversiones más allá de la mera custodia de la administración de valores.
Las sentencias no admiten en estos casos el error
sustancial no imputable al cliente, a quien se le exige una diligencia media al
momento de contratar el producto (artículo 1265 CC). Este razonamiento jurídico
se basa en la situación personal de cada cliente, quienes en cierta manera
estaban acostumbrados a la contratación de productos financieros de riesgo.
Sí se acepta, por el contrario, la existencia de
daños y perjuicios por una deficiente prestación del servicio de información,
diligencia y lealtad al aconsejar la compra de estos productos por tratarse
precisamente de consumidores protegidos por la Ley General de Defensa del
Consumidor y Usuarios, en concreto el artículo 2.1 que establece el derecho
básico de información.
5.- Nulidad del contrato de suscripción
de participaciones preferentes por error en el consentimiento. Estrategias de
defensa.
Creemos que el centro de atención debe ponerse en
el incumplimiento por parte de la entidad de su obligación de informar de forma
clara y completa, y en términos comprensibles, de las características de lo
contratado. No se proporciona al cliente ninguna otra explicación más allá del Resumen del Folleto Informativo,
difícilmente comprensible para un usuario o consumidor con escasa o nula formación,
estudios y experiencia en la materia.
Los requisitos esenciales de todo contrato vienen
establecidos por el artículo 1261 CC, a saber, consentimiento de los
contratantes ―es decir, coincidencia entre la oferta y la aceptación―, objeto
cierto y causa de la obligación que se asuma, siendo nulo el contrato (artículo
1265 CC) si se hubiere prestado el consentimiento por error, violencia,
intimidación o dolo. En resumen, para la formación y la prestación del
consentimiento libre, válido y eficaz se exige plena conciencia de lo que es el
contrato en sí y de las obligaciones asumidas.
En este caso el contrato es nulo por cuanto la
voluntad negocial no se ha podido formar adecuadamente al no respetar la entidad
financiera su obligación legal de información clara, imparcial y comprensible,
induciendo a error al cliente en la contratación de las participaciones preferentes.
Los detalles concretos a tener en cuenta son los
siguientes:
a) Consideración
del cliente como parte contractual «minorista».
En el supuesto que comentamos las partes
contractuales son una entidad bancaria y un particular consumidor o usuario,
absolutamente ayuno de los conocimientos financieros más elementales.
Por ello, los clientes tienen la consideración de
«clientes minoristas» (artículo 78 bis. 1 LMV) ya que carecen de conocimientos y cualificación necesarios para tomar
sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (cfr. artículo 78 bis. 2 LMV).
b) Obligación
de diligencia y transparencia en la entidad de crédito.
Las entidades financieras (artículo 78.1 LMV) están
obligadas a respetar las normas de conducta contenidas en el capítulo I del
título VII de la Ley, debiendo actuar con diligencia y transparencia en interés
de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (artículo
79 LMV).
Al contratar las preferentes la entidad financiera
no respeta la norma de conducta establecida en la Ley de Mercado de Valores
puesto que no cuida de los intereses del cliente como si fueran propios ni actua
tampoco con transparencia, puesto que en ningún momento se les ofreció
información adicional sobre el contenido del producto a contratar.
c) Obligación
de información.
Según el artículo 79 bis LMV las entidades que
presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente
informados a sus clientes, de forma imparcial,
clara y no engañosa.
También deberá proporcionarse al cliente
información clara sobre los instrumentos financieros y sobre los gastos y
costes asociados, incluyendo orientaciones y advertencias apropiadas sobre los
riesgos asociados «[…] de modo que les
permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del
tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto,
tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.»
d) Error
en el consentimiento y su carácter excusable.
El error sobre el consentimiento recae en este caso
sobre la sustancia misma del la cosa objeto del contrato y recae de tal manera
que es esencial y excusable. Y es excusable porque pudo ser evitado empleando
una diligencia media o regular atendiendo la buena fe y las circunstancias del
caso, que deben ser contempladas no tal solo por parte de quien comete el error
sino de la otra parte contratante.
Tratándose de un producto de las características de
las participaciones preferentes (iliquidez y perpetuidad de la inversión) la
diligencia exigible al demandante es la usual y, en cualquier caso, menor que
la exigible a la entidad financiera, que está obligada por ley (artículo 79
LMV) a defender los intereses de sus propios clientes.
A diferencia de otros productos (swap, Lehman
Brothers) las participaciones preferentes son nulas por cuanto existe un claro
error en el momento de suscribirlas: el cliente cree que contrata un depósito
bancario clásico, con una renta fija y más o menos líquido. El concepto de «perpetuidad»
es incomprensible desde el punto de vista vulgar y jurídico.
e)
Devolución de las mutuas contraprestaciones.
Una consecuencia importante de la nulidad del
contrato es la devolución de las mutuas contraprestaciones (artículos 1301 y
ss. CC), es decir, la devolución del capital inicial de la inversión por parte
de la entidad financiera, y, por parte del cliente, la devolución de los intereses
percibidos periódicamente en la liquidación de los cupones.
Pueden solicitarse en la demanda que los intereses
percibidos se apliquen a una indemnización por los daños y perjuicios causados
durante la vigencia del contrato, aunque este es un aspecto que no tenemos del
todo claro por su dificultad de prueba y por el carácter un tanto aleatorio en
su aplicación. Nosotros preferimos solicitar la devolución íntegra de las
prestaciones y pedir al mismo tiempo la condena específica al abono del interés
legal del dinero desde la fecha de la suscripción de las preferentes.
f) Circunstancias
personales del afectado.
Son determinantes para valorar la existencia del
error excusable. Ningún caso es igual a otro. Por esto no consideramos que
puedan prosperar acciones colectivas, ya que si bien existe un perfil común en
todos los afectados cada uno de ellos tiene su propio contexto contractual a la
hora de solicitar la nulidad por error en el consentimiento.
Finalmente, la prueba del deber de diligencia e
información corresponde siempre al banco y, por ello, no le basta a la entidad
financiera con la exhibición del folleto informativo ni tampoco con el
cumplimiento del test de conveniencia, ya porque éste resulte inoperante o
insuficiente o porque, en realidad, el test que se debía haber efectuado era el
test de idoneidad.
7.- Legislación aplicable.
a) Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito sobre la información
pre-contractual exigible y de ineludible suministro a los clientes.
|
El
derecho a la
información en el
sistema bancario y
la tutela de la
transparencia es básica para el funcionamiento del mercado
financiero, lo que se consigue con una adecuada información tanto en la fase precontractual como en la contractual mediante la
documentación adecuada. El
artículo 48.2 LDIEC establecía que con el fin de proteger los legítimos
intereses del cliente resultaba fundamental que los contratos reflejaran de
forma explícita y clara los compromisos contraídos por las partes.
b) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores.
La Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de
Valores incide en la tutela decidida al cliente y el trato que debe serle
dispensado. Por ejemplo, el artículo 79
LMV, en su redacción
primitiva, ya establecía como regla
de comportamiento de las empresas
de servicios de inversión la diligencia y transparencia,
cuidando de los intereses del cliente como
propios.
c) Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de
Valores.
Este texto legal
desarrolló en su anexo un código
de conducta presidido por los
criterios de imparcialidad, buena fe,
cuidado, diligencia e información a los
fines de conocer su experiencia inversora
y los objetivos de la inversión
(artículo 4 del Anexo
l), debiendo proporcionar la entidad toda la información de
que disponga y que pueda
ser relevante para la adopción
por el cliente de la decisión
de inversión «haciendo
hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva» (artículo 5.3).
Dicho Decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007,
de 19 de diciembre por
la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores continuó
con el
desarrollo normativo de
protección del cliente
introduciendo la distinción
entre clientes
profesionales y minoristas, (artículo 78
bis); reiteró el deber de diligencia y
transparencia del prestador de servicios
e introdujo el artículo 79 bis regulando
exhaustivamente los deberes de
información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza
y riesgos del producto con el fin de que el cliente
pudiese tomar decisiones «con conocimiento de causa», incluyendo información
sobre los riesgos
asociados y recabando información sobre los conocimiento, objetivos y experiencia
financiera del cliente (artículo 79, bis n° 3, 4, 6 y 7 ).
d) Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,
sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las
demás entidades que prestan servicios de inversión.
|
Esta norma no ha hecho más que insistir en este
deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase
precontractual como contractual (artículos 60 y ss). Este decreto deroga el
anterior Real Decreto 629/1993, y en su
artículo 64.1 ordena a las entidades que prestan servicios de inversión
que proporcionen a sus clientes, incluidos
los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgo de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta en particular la clasificación del
cliente como minorista o profesional.
La Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 trasponen
a la legislación española la directiva comunitaria 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a los mercados de instrumentos financieros,
desarrollada por la directiva 2006/73/CE de la Comisión y el Reglamento (creando
lo que se denomina «espacio MiFID», o sea la obtención del perfil del inversor
que permite en principio a la entidad financiera calibrar si el producto
que ofrece es adecuado
a las necesidades
y posibilidades del
cliente, normalmente a través de un cuestionario).
e)
Artículos 1261, 1262, 1265, 1266 y 1303
CC.
Entre los requisitos esenciales de todo contrato
citados en el artículo 1261 CC está el consentimiento de los contratantes y el
artículo 1262 CC indica que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y la causa, siendo nulo el consentimiento
(artículo 1265 CC) prestado por error,
violencia, intimidación o dolo.
El artículo 1266 CC dice que «para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto el contrato, o sobre aquellas condiciones
de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo».
Por tanto, el error, para ser invalidante, debe
recaer sobre un elemento esencial del negocio y además debe ser excusable, esto
es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el
empleo de una diligencia media según la condición de las personas y las
exigencias de la buena fe.
8.- Doctrina jurisprudencial.
a) En materia de contratación
bancaria
La
jurisprudencia reitera insistentemente que las entidades deben ofrecer y
suministrar a sus clientes toda la información
relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión,
dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a
sus objetivos, debiendo ser la información clara,
correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en las inseguridades
que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de
alto riesgo, a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
b) Sobre
el consentimiento contractual.
Los Tribunales entienden que el mero conocimiento
no equivale al consentimiento pues éste implica un acto valorativo de
manifestación expresa o tácita de la voluntad, siendo de aplicación a la
contratación de preferentes el artículo 1266 CC (deberá reunir todos los elementos:
consentimiento, objeto y causa) y para decretar su mulidad debe haber habido
error en la voluntad. Valgan a título de ejemplo, las siguientes, entre otras muchas:
STS de 20 de abril de 2001 (RJ 2001, 5282) y SSTS de 22 de
diciembre de 1999 (RJ 1999, 9369) y 10 de abril
de 2001 (RJ 2001, 2027) .
c) En
cuanto a la excusabilidad del error.
A la hora de apreciar la excusabilidad del error la
jurisprudencia atiende al criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y a la
diligencia exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las
circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella; y la
diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas.
Así, es exigible mayor diligencia cuando se trate de un profesional o de un
experto y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de
persona inexperta que contrata con un comerciante «experto» (el
banco), a quien se le exige la diligencia específica de un ordenado empresario.
Valgan también, a título de ejemplo, la STS de 12 noviembre 2004 (RJ 2004,
6900), y las de 14 (RJ 1994, 1469) y 18 febrero 1994 (RJ 1994,
1096), 6 noviembre 1996 (RJ 1996, 7912), 30 septiembre 1999 (RJ 1999,
7003) y 24 enero 2003 (RJ 2003, 1995)
9.- Las órdenes de recompra: su posible
nulidad o ineficacia y la teoría de los actos propios.
La mayoría de entidades financieras, conscientes
del peligro potencial que representaba una avalancha de demandas, han forzado a
sus clientes a suscribir órdenes de recompra que implican la sustitución del
producto por un complejo abanico de otras inversiones: bonos, acciones, deuda
subordinada, con distintos vencimiento y plazos y mediante una mezcla de renta
fija y variable. Todo perfectamente estudiado para minimizar los riesgos de la
entidad y conseguir una alta rentabilidad del producto, sin tener en cuenta los
intereses del cliente.
Con la amenaza más o menos velada, de que, después
del plazo fijado para la recompra, sus preferentes podían resultar ilíquidas (y
sin garantía alguna en el cobro de los intereses) la mayoría de clientes han optado
por la recompra.
Ahora bien, algunos han tenido la perspicacia de
remitir un burofax poniendo de relieve que la opción de ejercitaba por causa de
fuerza mayor, presionados por la entidad y reservándose el ejercicio de acciones
judiciales.
Creeos que la
opción de recompra realizada en la forma indicada no vulnera la teoría de los
actos propios. La entidad financiera indudablemente alegará que el hecho de
haber aceptado la recompra constituye una vulneración de los actos propios, por
lo que aquélla debe producir los efectos jurídicos que le son propios, a saber,
la imposibilidad de accionar su nulidad por haber «causado estado» el acto
jurídico realizado.
No es así,
siempre y cuando podamos demostrar que la recompra se efectuó bajo presión de
la entidad, quien auguró mayores perjuicios si el cliente no se acogía a la
oferta (con el burofax, por ejemplo): en este supuesto el cliente es claro que realizó
un acto jurídico ineficaz porque la opción respondía a un mínimo sentido de
conservación: era un acto de previsión.
Como señala la
jurisprudencia dictada sobre esta materia, la regla «nemine licet adversus sua facta venire» tiene su fundamento en la
buena fe, y los actos han ser vinculantes, causantes de estado y definidores de
una situación jurídica de su autor. Los actos han de encaminarse a crear,
modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos. Véase, por
ejemplo la STS de 17 julio 1995 (entre otras muchas).
Es decir, que
los actos propios han de ser expresión inequívoca del consentimiento de un acto
jurídico que concrete lo efectivamente querido por su autor y que, además,
causen estado frente a terceros. Deben darse, pues, todos los requisitos: su
oposición a la recompra (independientemente de la firma del documento), su
carácter de acto no ambiguo sino claro y preciso, y la «causación de estado»
frente a la entidad (mediante la remisión del burofax manifestando su disconformidad
con el acto realizado).
10.- Conclusiones.
1.- Colocación de las participaciones preferentes
por las entidades financieras como un depósito a plazo fijo.
2.- Insuficiencia de las advertencias contenidas en
el documento contractual y folleto informativo.
3.- Falta de comprensión real del término
«vencimiento perpetuo».
4.- El cumplimiento de de las obligaciones formales
por parte de la entidad no le exime del deber de información.
5.- Test de idoneidad o test de conveniencia:
torcida interpretación de la normativa MiFID.
6.- Nulidad del contrato de suscripción de
participaciones preferentes por error en el consentimiento. La entidad
financiera no ha cumplido con su deber de información clara, imparcial y
comprensible.
7.- Consideración del cliente como parte
contractual «minorista».
8.- Carácter excusable del error del cliente.
9.- Circunstancias personales del afectado.
10.- Devolución de las mutuas contraprestaciones y
reclamación del interés legal.
11.- Las órdenes de recompra no vulneran la teoría
de los actos propios.
Barcelona, 1 de junio de 2012.
