EL DESISTIMIENTO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
Ricard Tàsies
Despacho Tàsies Abogados
SUMARIO
I.- INTRODUCCION.
II.- LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONCURSO Y LOS ACTOS
DE DISPOSICION DEL PROCESO.
1.- El concurso de acreedores como institución de la
jurisdicción contenciosa o de la voluntaria.
2.- Naturaleza jurídica del concurso de acreedores.
3.- Auto que declara el concurso: resolución declarativa o constitutiva.
III.- CONCEPTO DEL DESISTIMIENTO.
1.- Su naturaleza jurídica y caracteres.
A.- Bilateralidad del acto procesal.
B.- Acto de naturaleza compleja.
C. Efectos procesales y extraprocesales.
IV.- EL DESISTIMIENTO COMO ACTO DE DISPOSICIÓN
DEL PROCESO.
1.- Tratamiento doctrinal y jurisprudencial
previo a la LEC 1/2000.
2.- Categoría procesal de parte en el proceso.
3.- Oposición del demandado al desistimiento del
actor.
V.- DIFERENCIA ENTRE DESISTIMIENTO Y RENUNCIA A
LA ACCION.
1.- Desistimiento y renuncia.
2.- Efectos de la renuncia.
VI.- EL DESISTIMIENTO COMO CONCLUSION DEL
CONCURSO DE ACREEDORES.
1.- Aplicación supletoria de la LEC al
desistimiento en el concurso.
2.- Diferentes modos de conclusión del concurso.
3.- Requisitos del “desistimiento impropio”.
A.- Pago o consignación de los créditos.
B.- Satisfacción “por cualquier otro medio”.
a.- Pago por subrogación.
b.- La dación en pago.
c.- Pago por cesión de bienes fuera del proceso
concursal
4.- El verdadero derecho de disposición del
proceso en sede concursal.
5.- La renuncia de los acreedores.
VII.- CONCLUSION.
I.- INTRODUCCIÓN.
La figura del desistimiento ha sido objeto de
atención por parte de la doctrina científica en abundantes estudios. No
obstante, en seno del concurso de acreedores constituye una novedad no exenta
de ciertas dificultades de interpretación.
El desistimiento regulado en la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil ha recogido los criterios dogmáticos de una jurisprudencia
ya consolidada hace tiempo; pero la Ley Concursal no ha adoptado de forma
completa y sistemática esta figura procesal: solamente una declaración de principios
en la Exposición de Motivos y el apartado 1.5 del artículo 176, y aun de forma
enigmática.
Esta falta de detalle y de sistematización puede
acarrear, en su aplicación práctica, algunos problemas. Se escuchan incluso
opiniones que sostienen la imposibilidad de acudir al desistimiento una vez
declarado el concurso necesario; otras patrocinan la exigencia de la
conformidad de la totalidad de los acreedores. No creemos que sean conformes
nuestra tradición jurídica ni una ni otra: la primera, porque arrumba con el ius
disponendi tan caro al derecho privado; y la otra porque exacerba la noción
de orden público que impregna todo proceso de insolvencia.
Con el fin de intentar aclarar estas cuestiones
analizaremos, de entrada, cuál pueda ser la verdadera naturaliza jurídica del
concurso de acreedores; posteriormente, se examinará el acto del desistimiento
como objeto de disposición del proceso, para concluir aplicando los criterios
obtenidos a la interpretación del desistimiento en la LEC y cómo debe tratarse
en sede concursal.
II.- LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCURSO
Y LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROCESO.
1.- El concurso de acreedores como institución de la
jurisdicción contenciosa o de la voluntaria.
La polémica suscitada por esta cuestión es, ciertamente, antigua, y a
pesar de que la doctrina mayoritaria considera al concurso como de naturaleza
procesal, algún sector sostiene que se trata de un proceso de la jurisdicción
voluntaria o de una mezcla de ambos. Pensemos que la Ley Concursal sólo
contempla el dictado de sentencias ―punto final de todo proceso y elemento
esencial del mismo― en los incidentes concursales (y juicios declarativos
asimilados), en la aprobación del convenio y en la sección de calificación:
todo lo demás se despacha con resoluciones interlocutorias, lo que da pie a la
duda de si se trata de un auténtico juicio o de otra cosa[1].
Indudablemente, la jurisdicción voluntaria tiende a la creación, modificación
o extinción de situaciones o relaciones jurídicas, mientras que la contenciosa
se remite al reconocimiento o ejecución de situaciones jurídicas y derechos en
cierta forma preexistentes. Por su parte, lo que caracteriza a la jurisdicción
contenciosa es la existencia de dos partes enfrentadas y la posibilidad de
debate entre ellas. Esta concepción clásica no consigue, empero, aclarar el
problema de forma convincente. Baste decir que algunos autores, no sin cierta
razón, niegan el verdadero carácter de jurisdicción a la jurisdicción
voluntaria[2].
Para Garrigues[3], el concurso de acreedores no pertenece
ni a la jurisdicción contenciosa ni a la voluntaria, pues no hay partes
litigantes en el momento de decretarse, siendo la actividad desarrollada por el
juez meramente administrativa. Sea como fuere, es innegable que en el concurso
de acreedores existen dos partes procesales visiblemente diferenciadas: el
concursado-deudor y los acreedores; y una auténtica contienda entre ellos, cual
es la satisfacción o la ejecución universal de los créditos.
2.- Naturaleza jurídica del concurso de acreedores.
Teniendo en cuenta las normas jurídicas que regulan la institución del
concurso de acreedores no podemos llegar a otra conclusión que la de que se
trata de una institución eminentemente procesal[4]. En realidad es un verdadero proceso,
claramente contencioso; pensemos en ello como un proceso de ejecución universal
de los bienes del deudor, cuya su finalidad primordial es la de satisfacer los
créditos con el producto de la masa activa. Pero, más allá de las notas de
proceso de ejecución, también tiene las particularidades del proceso declarativo,
ya que la resolución que abre el concurso contiene una serie de declaraciones
constitutivas que modifican visiblemente el estatus jurídico del deudor. Estatus
jurídico que, por ejemplo, también resulta modificado (y el paralelismo
con el concurso no es del todo forzado) por las actuaciones jurisdiccionales
que conforman el proceso especial para la división de herencia.[5]
Cortés Domínguez[6] asegura que la resolución
que declara el concurso de acreedores es una genuina actividad jurisdiccional
y, por ende, procesal, sin perjuicio de las distintas construcciones dogmáticas
que se han elaborado sobre la naturaleza jurídica de tal declaración. Lo que no
se puede perder de vista es su acentuado carácter ejecutivo tendente a la
ejecución general de todos los bienes del deudor para satisfacer a los
acreedores, si no se logra un acuerdo solutorio que impida aquella ejecución
general.
Carnelutti y Chiovenda, por su parte, consideran al concurso de
acreedores como la consecuencia de un acto jurisdiccional ejecutivo: al no
existir propiamente un proceso cognitivo, la declaración de insolvencia viene a
ser como el trámite inaugural de una ejecución universal de los bienes del
deudor para satisfacción de los acreedores en conjunto; no cabe duda de que
esta concepción refuerza de forma notoria el aspecto de orden público del
concurso, cuya declaración, por otra parte, radica en una potestad exclusiva
del Estado[7] y éste, a través de su potestad jurisdiccional,
protege adecuadamente los intereses colectivos más allá de la salvaguardia
individual del crédito de los acreedores[8].
3.- Auto que declara el concurso: resolución declarativa o constitutiva.
Existe una notoria coincidencia en admitir que la resolución que declara
el concurso es de naturaleza constitutiva. Quien, siendo parte legitimada para
ello, ejercita el derecho a pedir la declaración de concurso, no despliega procesalmente
ni una acción declarativa ni una ejecutiva, sino el derecho a solicitar la
creación de una nueva situación jurídica a tenor del cambio de las condiciones
objetivas en las expectativas de solvencia del deudor.
La declaración de concurso es, para la mayor parte de los tratadistas,
una resolución de carácter constitutivo; el concurso no existe sin la previa
actividad del órgano jurisdiccional que lo declara, con independencia y, en
cierta forma, al margen de que preexista un estado de insolvencia definitiva o
irreversible del deudor como situación de hecho. La situación económica del
deudor carece de trascendencia jurídica mientras no sea declarado el concurso
por el tribunal, tal y como opina Garrigues[9].
El concurso tiene indiscutibles efectos sobre la capacidad jurídica del
deudor, sobre sus bienes y sus relaciones con terceros y sobre la generalidad
de los contratos por él concertados. Y decimos que los efectos de la
declaración son constitutivos por cuanto lo que se persigue no es tanto ordenar
y regular un proceso concreto (es decir, una función meramente procesal), sino
dar una solución jurídica a un problema de fondo. El concurso es una especie de
“círculo circunscribiente” [10] de las demás instituciones
concursales (concordato preventivo, suspensión de pagos, convenio anticipado y
otras figuras afines), las cuales no pueden explicarse si no es a través del
concurso como institución autónoma y sustancial.
La resolución que declara el concurso constituye y configura una situación
jurídica nueva para el deudor[11], que habrá de tener su culminación en
una figura intermedia controlado por los acreedores, o en un proceso de
ejecución forzosa de todo su patrimonio bajo la tutela jurisdiccional, caso de
no superarse la fase o fases intermedias en las que el protagonismo corresponde
a los acreedores a través de la votación del convenio. El hecho de dictarse la
resolución mediante auto no difumina su carácter constitutivo[12], antes al contrario: la resolución que pone en marcha el proceso concursal va más allá al
llevar ínsito el efecto propio de las resoluciones de condena ─y por tanto
ejecutables─ pues sujeta el patrimonio del deudor al cumplimiento del objetivo
último de la satisfacción del crédito de los acreedores, lo que refuerza sin
duda el carácter complejo de la declaración de concurso.
III.- CONCEPTO DEL DESISTIMIENTO.
1.- Su naturaleza jurídica y caracteres.
El desistimiento es una actividad de tipo
procesal. Su origen reside en una declaración de voluntad encaminada a frenar
el desarrollo del proceso y, por lo tanto, sus previsibles efectos. Lo que se
abandona es la posición procesal, no el derecho material al ejercicio de la
acción. Cuando desistimos del proceso renunciamos a obtener una resolución y
solicitamos la extinción de la litispendencia[13], pero en absoluto renunciamos a
ejercitar nuevamente la acción o a desarrollar una pretensión idéntica en otro
proceso ulterior. Los efectos, no obstante, son distintos según el grado de
evolución del proceso: en fase de recurso, por ejemplo, el desistimiento impide
definitivamente el conocimiento del asunto por parte del tribunal llamado en
apelación.
A.- Bilateralidad del acto procesal.
La verdadera trascendencia del desistimiento
tiene lugar cuando hay parte contraria: si ésta no existe, el desistimiento no
tiene mayor consecuencia que cerrar el proceso sin otra secuela que la
imposición de unas costas, en la práctica inexistentes. Sin embargo, cuando
existe parte contraria, el desistimiento adquiere un tinte o nota de
bilateralidad y exige que sea aceptado, expresa o tácitamente, por el
demandado.
El desistimiento de la parte actora impone, en
este caso, la bilateral frustración de las expectativas de la parte demandada
de obtener una sentencia sobre el fondo. La bilateralidad es inevitable a
partir del momento en que la demandada se ve involucrada en un proceso que, quiérase
o no, afecta a su esfera de intereses, con claras repercusiones de índole
económica, moral o social, lo que conforma un interés legítimo ―y protegible―
en que el pleito continúe[14].
Pero la bilateralidad no alcanza su pleno sentido
si no es a partir de la contestación a la demanda, es decir, cuando aquel
instante preciso en que tiene lugar la fijación de las respectivas
pretensiones; en definitiva, cuando nace para la parte demandada el derecho a
ser escuchada en el debate[15].
B.- Acto de naturaleza compleja.
El desistimiento, con ser un acto procesal, lo es
también de naturaleza compleja, puesto que exige una declaración de voluntad
expresa y clara de la parte actora, de forma que queden rectificadas las
anteriores declaraciones de voluntad plasmadas en su primitiva petición al
tribunal. La declaración de voluntad así conformada ha de producir una serie de
efectos de lógico contenido procesal, siendo el más llamativo el de dar origen
a un auténtico acto revocatorio de la demanda introducida y de las
consecuencias que con ella se pretendía alcanzar[16]. Declaración compleja que se
complementa, inevitablemente, con otra del demandado, quien se adhiere o no a
la del actor.
C. Efectos procesales y extraprocesales.
Los diferentes efectos del desistimiento deben
contemplarse tanto desde dentro como fuera del proceso, porque si bien en el
ámbito del litigio se produce la extinción del debate que se estaba
produciendo, cabe un efecto “hacia afuera”, en concreto una condena en costas
para el caso de que el demandado no consienta en el desistimiento (y el juez
estime fundada su negativa), conforme al artículo 396.1 LEC, zanjándose definitivamente
la cuestión y dejando imprejuzgada la demanda.
Desde una óptica extraprocesal el resultado
básico es que el derecho a la pretensión no se extingue; es más, ni siquiera se
dan los efectos propios de la prescripción que la misma litispendencia provocó.
Podría decirse que se produce una suerte de efecto retroactivo al no
considerarse consolidado el llamamiento judicial, lo que impide la interrupción
de la prescripción[17].
IV.- EL DESISTIMIENTO COMO ACTO DE
DISPOSICIÓN DEL PROCESO.
1.- Tratamiento doctrinal y jurisprudencial
previo a la LEC 1/2000.
La anterior normativa procesal carecía de un
tratamiento unitario y sistemático del instituto del desistimiento, encontrándose regulado de forma
fragmentaria en los artículos 410, 728 y 847 LEC 1981. El desistimiento, pues,
estaba huérfano de una normativa adecuada a la función que desempeña en el proceso
antes de entrar en vigor la LEC 1/2000 de 7 de enero. A pesar de todo se podía
localizar un precedente, algo elemental, eso sí, en el antiguo Decreto de 20 de
noviembre de 1952 que desarrollaba la base X de la Ley de Bases de Justicia
Municipal de 1944, concretamente en su artículo 42[18].
Para suplir esta deficiencia legislativa la
jurisprudencia fue creando un corpus dogmático que cohonestase
la decisión unilateral del actor para apartarse del procedimiento por él
iniciado con una noción de orden público. La idea central era la de considerar
que si el actor tiene libertad para iniciar un determinado procedimiento, la
misma libertad de acción le corresponde en el momento de apartarse de él, por
respeto al principio dispositivo que impera en el proceso civil, sin marginar
del todo al demandado.
La doctrina entendió, no obstante, que este
derecho a la disposición del proceso estaba limitado en el momento en que el
demandado había entrado a formar parte del litigio y existía, por ende, una
auténtica confrontación de intereses. En este caso cabía limitar aquella libre
disposición porque podría darse el caso de que el demandado tuviese realmente
interés en la continuación del proceso. El interés, empero, debía de ser
fundado y concreto, no bastando la simple pretensión de resarcimiento ─vía
condena en costas─ de las molestias ocasionadas: se precisaba argüir un argumento
razonable que justificase la continuación del proceso hasta su culminación
mediante sentencia.
2.- Categoría procesal de parte en el proceso.
Para completar la construcción dogmática del
desistimiento, se exigía, en primer lugar, que la parte demandada ostentase la
categoría de parte procesal, en concreto, que hubiese sido citada o emplazada y
que hubiese contestado a la demanda o haya sido citada para juicio; además, se
pensó que la demandada debía tener un interés razonable en la continuación del
pleito, ya que la aceptación del desistimiento llevaba implícita la posibilidad
de plantear la misma cuestión de fondo en otro momento posterior, al quedar
imprejuzgada la cuestión de fondo.
El Tribunal Constitucional[19] abonó ―con alguna matización que rechazaba
el automatismo del principio dispositivo de las partes― aquella constante doctrina
jurisprudencial opinando que la admisión sin más del desistimiento, una vez la
parte demandada haya adquirido la categoría procesal de parte, requiere tanto
la falta de oposición a aquél como la inexistencia de interés legitimo que
pudiera verse lesionado al admitirlo[20].
Aquella doctrina fue acogida por la actual LEC
1/2000 de 7 de enero, en su artículo 20, que admite el desistimiento unilateral
del actor siempre que el demandado no haya sido emplazado para contestar a la demanda
o haya sido citado para juicio. También se admite el desistimiento en cualquier
momento del proceso si el demandado estuviere en rebeldía. Distinto tratamiento
tiene, en cambio, cuando el demandado ha adquirido la categoría procesal
de parte, debiendo entonces dársele traslado de la pretensión del actor de
disponer del proceso para que alegue lo que considere conveniente.
A partir de aquí el demandado puede dejar
transcurrir el plazo sin alegar nada (silencio positivo) o dar su conformidad
de forma expresa; y también puede oponerse al desistimiento.
En los dos supuestos de conformidad, el juez
habrá de dictar auto de sobreseimiento, quedando la cuestión en imprejuzgada y
libre el actor para promover otro juicio sobre el mismo tema de fondo. Si el
demandado se opone de forma expresa, en cambio, queda al arbitrio del juez
resolver de la forma que estime procedente.
3.- Oposición del demandado al desistimiento del
actor.
En caso de oposición del demandado al
desistimiento del actor el juez actúa con plena soberanía para resolver lo más
adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y ponderando
cuanto sea de interés en relación con el tema sometido a debate.
Por ello, cualquier oposición que no tenga un
contenido lo suficientemente argumentado y sólido para fundamentar la oposición
deberá ser rechazada por el tribunal. No es admisible, a efectos de enervar el
desistimiento, una elemental o genérica oposición a sus consecuencias, aunque,
en puridad, no existe ningún precepto en la LEC que imponga una carga procesal
concreta al demandado en orden a justificar y argumentar la conducta opositora.
Pero dada la potestad del juez de resolver lo que estime oportuno (ex artículo
20.3 LEC) es evidente que una correcta interpretación de este precepto obliga
al tribunal a considerar si los argumentos aducidos para la oposición al
desistimiento tienen suficiente peso como para ordenar la continuidad del
procedimiento.
Es necesario, finalmente, destacar que el
desistimiento efectuado antes de que el demandado sea emplazado para contestar
a la demanda o citado para juicio ─o incluso después si se encontrara en
rebeldía como advierte el artículo 20.2 LEC─ obliga imperativamente al tribunal a
dictar auto poniendo fin al litigio imponiéndole las costas al actor
(imposición que parece más una declaración de principios que una medida
resarcitoria, sin efectos prácticos: si las costas comportan el pago indemnizatorio
de los gastos causados a la parte adversa carece de sentido su imposición
puesto que nada se ha devengado en este momento inicial).
Si el abandono del proceso se produce una vez
emplazada la parte adversa y existe conformidad en el desistimiento o no hay
oposición dentro de los diez días, no cabe la imposición de costas al albur de
lo dispuesto en el artículo 396.2, dando fin sin más al proceso.[21]
V.- DIFERENCIA ENTRE DESISTIMIENTO Y
RENUNCIA A LA ACCION.
1.- Desistimiento y renuncia.
Si el desistimiento equivale al abandono del
proceso, la renuncia supone abandonar la acción o pretensión, en suma, el
derecho material[22]; para ello es necesario que el sujeto
tenga la capacidad necesaria para disponer del derecho de que se trata, y, en
cuanto al objeto, que el derecho sobre el que recaiga sea renunciable de
acuerdo con el artículo 6.2 CC, es decir, que la renuncia no sea contraria a la
ley, al interés general o al orden público ni perjudique a terceros, debiendo
expresarse de forma explícita, categórica y clara (artículo 20.1 LEC). El
Tribunal Constitucional[23] interpreta la renuncia como un
auténtico abandono de la acción y del derecho que asiste a ejercitarla. El
Tribunal Supremo, en cambio, fiel al espíritu romanista, admite que la renuncia
a la acción está directamente vinculada al derecho material[24]. De forma más rotunda, alguna
jurisprudencia admite que la renuncia es una manifestación de voluntad que
lleva a cabo el titular de un derecho y en virtud de la cual hace dejación del
mismo sin transmitirlo a otra persona[25].
De cualquier forma creemos que, desde un punto de
vista dogmático, la mejor definición quizás sea la de Albaladejo[26] que
califica la renuncia como una declaración de voluntad no recepticia ni
solemne, expresa o tácita, unilateral e irrevocable. Desistir del proceso,
pues, sería lo mismo que renunciar a la acción que mediante él se ejercita, que
no se extingue ni modifica. Ciertamente el artículo 20.3 LEC sólo contempla
expresamente la posibilidad de promover nuevo juicio para el caso de que exista
conformidad del demandado o no se oponga; pero incluso en el caso de oposición
el juez puede acordar la continuación del procedimiento.
2.- Efectos de la renuncia.
La renuncia así entendida conlleva importantes
efectos jurídicos, como el de hacer dejación del derecho que se ejercita, e,
implícitamente, el de la acción, conforme a lo antes dicho, sin que sea posible
utilizarla en otro proceso posterior porque se abdica del “carácter material”
del contenido de la acción. Por ello no es necesaria la audiencia de la parte adversa,
porque se trata de un derecho ínsito en la propia acción ejercitada a la cual
se renuncia de forma definitiva, siempre no infrinja una norma dispositiva de
carácter prohibitivo o sea contrario al orden público o perjudique a un tercero.
VI.- EL DESISTIMIENTO COMO CONCLUSION DEL
CONCURSO DE ACREEDORES.
1.- Aplicación supletoria de la LEC al
desistimiento en el concurso.
Vista la diferenciación conceptual, terminológica
y dogmática entre desistimiento y renuncia, hemos de plantearnos cómo funciona
el desistimiento en sede concursal. En primer término ―y dada la parquedad de
la Ley Concursal en esta materia― es obvia la aplicación supletoria de la LEC,
por mandato de la Disposición Final 5ª, párrafo 2º LC, cuando establece que la
ordenación material y formal del proceso se efectuará conforme a aquélla. En
nuestro caso, la única figura que nos interesa es el desistimiento del deudor
en el concurso voluntario, porque en el caso de concurso necesario instado por
cualquier legitimado el desistimiento parece no ofrecer dudas según el artículo
22.2 LC.
La aplicación supletoria implica la regulación
del desistimiento en sede concursal conforme al artículo 20 y concordantes LEC;
solicitado, pues, el desistimiento del concurso por el deudor, se abre un
abanico de posibilidades bastante sugerentes. En primer término, el juez debe
dar traslado a todas las partes personadas para que manifiesten si se oponen al
desistimiento o si, por el contrario, alguien pretende la continuación del
proceso concursal; en aplicación de aquel precepto se entenderá que la falta de
alegaciones dentro del plazo de diez días equivale al consentimiento tácito
para que concluya el concurso sin mayores trámites.
El problema surge cuando nos interrogamos sobre
qué clase acreedores deben ser oídos. Nótese que el artículo 176.1.5. LC habla
de acreedores reconocidos, o sea, todos aquellos que figuren como tales en la
lista de acreedores confeccionada por la administración concursal. Nada dice de
los acreedores contra la masa, por lo que se plantea de entrada una dicotomía
de no fácil solución: o se admite que el crédito contra la masa es, de suyo,
prededucible[27], y debe satisfacerse con independencia
del estado del concurso a su vencimiento, o se considera que dada su naturaleza
extraconcursal no está afectado por el concurso. En el caso de desistimiento
debe tenerse presente que no se concluye el proceso ni mediante liquidación ni
a través de convenio, por lo que no entra en juego la prededucción del
artículo 154.1 LC.
Al no terminar tampoco con convenio no puede
hablarse de vinculación de los créditos anteriores a la declaración de
concurso, ni siquiera debe aguardarse que transcurra plazo alguno para su
ejecución[28], siendo indiferente el hecho de que
hayan sido o no satisfechos porque la exigibilidad de tales créditos puede
tener lugar fuera o dentro del proceso concursal.
Siendo ello así y sin perder de vista que la
estructura de la lista de acreedores es la que impone el artículo 94 LC, y
viene referida a la fecha de la solicitud del concurso, los créditos contra la
masa devengados y pendientes de pago ―que constan en relación separada según el
artículo 94.4 LC― no deberían ser oídos en el desistimiento solicitado porque,
en puridad, no les afecta.
2.- Diferentes modos de conclusión del concurso.
En general, la terminación del concurso de
acreedores viene también escasamente regulada en la Ley Concursal: tanto solo
el artículo 176 lo hace de una forma expresa, y la regulación del desistimiento
de remite a una ligera mención en el apartado 1.5 del precepto.
En todo caso, entendemos que el apartado 1.3. del
precepto contempla una especie de desistimiento impropio, al
regular una serie de supuestos de conclusión del concurso que ―y éste es el
argumento clave― no pueden deberse más que a la actividad del propio deudor.
Efectivamente, el pago o consignación de los créditos no acaece porque sí; no
se “produce” (en palabras del propio artículo) sin una intervención mediata o
inmediata del concursado, pagando con los bienes del concurso o aceptando la
intervención solutoria de un tercero o llegando a acuerdos con los acreedores.
En cualquiera de los casos el objetivo sería el mismo: desistir del proceso
concursal, no de forma clara y manifiesta, pero sin duda con la intención de alcanzar
el mismo fin y asumir la consecuencia de los mismos efectos jurídicos.
3.- Requisitos del “desistimiento impropio”.
Las exigencias legales para que se produzca la
conclusión del concurso por desistimiento impropio, son dos, considerados
alternativamente: que se produzca o compruebe el pago o la consignación de la
totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los
acreedores por cualquier otro medio. Obviamente, entendiéndose como tales créditos
todos aquellos que hayan sido reconocidos por la administración concursal, con
independencia de su privilegio o graduación.
A.- Pago o consignación de los créditos.
La administración concursal habrá, pues, de
comprobar la realidad del pago de los créditos o su consignación por el importe
reconocido en la lista de acreedores.
Respecto del pago como forma de extinción de la
obligación, el artículo 1157 CC nos dice que se produce cuando se hubiere
entregado la cosa completamente o hecho la prestación en que la obligación
consistía; por ello, el pago del crédito debe atenerse a esta prescripción para
su eficacia extintiva.
En lo que atañe a la consignación ésta debe
hacerse depositando lo adeudado a disposición de la autoridad judicial ―y, en
su caso, previa demostración del ofrecimiento y el anuncio de la consignación―.
Hecha la consignación, entendemos que debería notificarse a los acreedores
puesto que así lo pide el artículo 1178 CC, corriendo los gastos a cargo de
éstos y no del concurso, si fueren procedentes, ex artículo
1179 CC.
La consignación, ¿debe hacerla únicamente el
concursado o, por contra, puede hacerla un tercero? Al este respecto
el Tribunal Supremo, ha sentenciado que no puede interpretarse el artículo 1176
CC en el sentido de que ha de ser precisamente el deudor directo el que, de una
forma exclusiva y excluyente, quien haga la consignación, porque siendo así que
la consignación equivale y asemeja a una forma de pago, hay que relacionarla
con el artículo 1158 CC, que permite hacerla a cualquier persona, tenga o no
interés en el cumplimiento de la obligación y con independencia de que el
concursado lo apruebe o lo ignore.[29]
B.- Satisfacción “por cualquier otro medio”.
Otra de las exigencias que impone el artículo
176.3 LC para admitir el desistimiento impropio que estudiamos
es el de la íntegra satisfacción, por cualquier otro medio, de todos los
acreedores; ello nos abre una vía que acepta varia fórmulas de extinción de la
deuda del concursado.
Sin perjuicio de que cuando exista ―y se
compruebe― el pago o consignación de la totalidad de los créditos pueda la
administración concursal solicitar la conclusión del concurso, es al
propio concursado a quien incumbe solicitar el desistimiento por esta vía
impropia, en uso del derecho de libre disposición del proceso que le asiste. Y
puede hacerlo cuando, más allá del pago solutorio, consiga la íntegra
satisfacción de los acreedores por cualquier sistema, ya sea mediante un
convenio, acuerdo, condonación, renegociación, pacto o promesa de no pedir, o
cualquier fórmula válida contractualmente. En este caso, será el propio
concursado quien ponga en conocimiento del juzgado esta circunstancia y
solicitará el archivo del proceso concursal ―lo que denominamos desistimiento
impropio― puesto que carece de interés su prosecución.
a.- Pago por subrogación.
Subrogar es, en sentido amplio, sustituir o poner
a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa; y a pesar de que el artículo
1209 CC induce a pensar que existe una subrogación expresa y otra presunta, lo
cierto es que se refiere al origen convencional o legal de la subrogación.
La subrogación convencional, conocida como
subrogación ex parte debitoris, es la efectuada por el
concursado deudor sin consentimiento del acreedor, que contempla el artículo
1211 CC, y pactada únicamente entre el deudor y el prestamista, siempre que se
tome el dinero en escritura pública, se haga constar tal propósito y se exprese
en la carta de pago la procedencia de los recursos, exigencias algo
problemáticas ―aunque no imposibles, por supuesto― en situación de concurso al
precisar de la concurrencia de la administración concursal.
La legal, o ex parte creditoris, solo
cabe sólo cuando la ley no ha establecido de forma expresa la subrogación, en
concreto en el supuesto del pago realizado por un tercero no interesado sin la
aprobación del deudor o ignorándolo éste.[30] En este orden de cosas, la
subrogación ex parte creditoris vendría a ser una cesión del
crédito, ciertamente de limitada autonomía en el deudor concursado,
presentándose algunas dudas sobre su admisión por cauce del artículo 176.1.3
LC.
b.- La dación en pago.
La dación en pago como forma de conclusión del
concurso a través del desistimiento impropio, es un acto en virtud del cual el
deudor entrega al acreedor, y ambos lo aceptan voluntariamente, una cosa
diferente a la convenida. De ello se deduce que puede haber dación en pago
no sólo entregando la cosa, sino un derecho o un crédito contra un tercero. En
este caso la cesión del crédito que el concursado efectuase como dación en pago
es la conocida cessio in solutum, extinguiéndose la deuda inmediatamente
a los efectos de comprobar la íntegra satisfacción del acreedor que ordena el
artículo 176.1.3 LC. Lo que no tendría lugar, a nuestro criterio en el supuesto
de la cessio pro solvendo o cessio solvendi causa, porque aquí
no tiene lugar la extinción del crédito hasta en tanto se satisface
efectivamente la obligación.
c.- Pago por cesión de bienes fuera del proceso
concursal.
La cesión de bienes resulta expresamente
prohibida por la Ley Concursal, pero únicamente en el ámbito del convenio,
anticipado o común, siendo admisible en el supuesto de satisfacción
extraprocesal “por cualquier otro medio”.
La dación de bienes para pago no es algo ajeno a
la práctica concursal, si bien no se realiza evidentemente con efectos
universales sino singulares. La dación de bienes para pago a que nos referimos
es el acto por el cual el deudor hace entrega de su patrimonio a los acreedores
para que éstos apliquen su importe a la satisfacción de sus créditos. De ello
inferimos que, en el caso de conclusión del concurso por desistimiento impropio,
el concursado pone a disposición de los acreedores los bienes sin transmitir la
propiedad de los mismos, con el fin de que se proceda a su venta y se paguen
los créditos; es una especie de entrega de la posesión y administración del
patrimonio y les confiere, al mismo tiempo, un mandato de venta. Pero esta
dación, para que produzca los efectos conclusivos del concurso, debe ser
suficiente para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos.
4.- El verdadero derecho de disposición del
proceso en sede concursal.
En la legislación anterior no había dudas acerca
de la posibilidad del desistimiento del deudor concursado[31], si bien no estaba contemplado de forma
expresa en la ley; la referencia más directa se encuentra en la conocida
circular de la Fiscalía General del Estado 1/1995, de 6 de abril, dictada en
aplicación de la Ley de 26 de julio de 1922 de Suspensión de Pagos, con el
límite temporal de su solicitud antes de la inauguración de la pieza de
responsabilidad y de la posibilidad de intervención de los interesados
siguiendo la línea dogmática consolidada entonces por la jurisprudencia.[32]
En la legislación vigente ─y fuera de los
supuestos antes estudiados─ el genuino desistimiento es el que resulta del
ejercicio del derecho de disposición a través de los cauces del artículo
176.1.5 LC, es decir, posibilidad de que el deudor concursado desista en
cualquier estado del procedimiento, siempre que haya concluido la fase común;
su posibilidad no admite duda tanto por la dicción literal del precepto como
por su mención específica en la Exposición de Motivos a que antes nos hemos
referido.
Es inaceptable, por consiguiente, el
desistimiento antes de la presentación del informe de la administración
concursal ―y por ende antes de que transcurran dos meses desde la aceptación
del cargo por los administradores, de acuerdo con el artículo 74 LC―. La razón
es obvia: antes de evaluar la oportunidad del desistimiento y de dar voz a los
acreedores, debe cuantificarse la masa activa del concurso, a través de la
formación del inventario, y conocer la estructura de la masa pasiva y la
identidad de los acreedores. Ambos aspectos constituyen el contenido básico del
informe de la administración concursal y sin ellos no le es posible al juez
acordar sobre la procedencia o no del desistimiento.
Comunicados los créditos por los acreedores y
formado el inventario de los bienes y derechos ―artículos 82 y 85 LC― quedará
configurado el informe mediante el cual los acreedores habrán de disponer de
suficiente información sobre la masa activa ―salvo las acciones de reintegración
que se puedan plantear― y pasiva; por tanto, conociéndose con exactitud su
composición se puede entrar a examinar el eventual desistimiento solicitado por
el concursado.
El artículo 176.1.5 LC establece una dicotomía
que puede inducir a cierta confusión si el precepto no se estudia en su debido
contexto: nos referimos a la expresión de que el concurso concluirá cuando sea
firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la
totalidad de los acreedores reconocidos. Una lectura apresurada de este
precepto puede conducirnos a una interpretación incorrecta, como la de que es
necesario, en cualquier caso, la renuncia de la totalidad de los acreedores
reconocidos para admitir el desistimiento, involucrando los efectos y
requisitos de este acto procesal con los propios de la institución de la renuncia
a la acción.
Finalmente, el iter procesal
a seguir en los subapartados 3, 4 y 5 del apartado 1 del artículo 176 LC es el
que sigue: la conclusión del concurso se acordará mediante auto y previo
informe de la administración concursal, que será puesto de manifiesto a los
interesados por el plazo de quince días para que sea examinado por todos los
que estén personados en el concurso, a tenor de lo que dispone el artículo
176.2 LC. Si en el plazo de audiencia concedido a las partes se formula
oposición a la conclusión del concurso, el juez debe sustanciarla, conforme al
artículo 176.5 LC, por los trámites del incidente concursal. Y si no hay oposición
se dictará auto acordando la finalización del proceso concursal. Como se puede
observar, la influencia del armazón dogmática construido por la jurisprudencia
anterior a la LEC y a la LC es evidente.
El informe de la
administración concursal debe, finalmente, en caso de desistimiento, incluir la
rendición de cuentas que exige el artículo 181 LC; en ella ha de justificarse
el uso que se ha hecho de las facultades de administración y disposición conferidas
e informar del resultado y saldo final de las operaciones realizadas. A la
postre, se trata de solemnizar la exigencia del artículo 176.1.3 LC, acerca de
si el patrimonio del concursado ha permitido sufragar todos los créditos o, en
su caso, se ha satisfecho a los acreedores por cualquier otro medio.
5.- La renuncia de los acreedores.
Debemos interrogarnos sobre qué se entiende en
sede concursal por renuncia de la totalidad de los acreedores, y, en cualquier
caso, a qué clase de renuncia se refiere. Parece evidente que la renuncia no
puede referirse a la renuncia del derecho ínsito en el crédito que ostenta el
acreedor, porque la terminación del proceso concursal implica el cumplimiento
de la obligación por el deudor ─mediante pago, consignación, convenio o
transacción─, o la liquidación de sus bienes con los que hacer frente al
reparto de las pérdidas bajo el principio de la par conditio
creditorum.
Por el contrario, estimamos que el subapartado 5
del artículo 176.1 LEC se refiere a la renuncia de los acreedores a seguir con
el trámite procesal del concurso para la satisfacción de su crédito; en
definitiva, la renuncia a formar parte de esta comunidad de pérdidas que
representa cualquier procedimiento de insolvencia, más allá de las fundadas
expectativas de la recuperación íntegra de los créditos. El acreedor que
manifiesta en el concurso su renuncia ―entiéndase: al amparo del artículo
176.1.5 LEC― no abdica de ninguna manera a su derecho material sino que
renuncia a formar parte de aquélla comunidad de pérdidas permaneciendo indemne
su derecho de crédito.
VII.- CONCLUSION.
A partir de lo expuesto podemos entresacar una
serie de conclusiones para orientarnos la problemática que plantea el
desistimiento en el concurso de acreedores. La primera y más evidente es que
las lagunas de la ley especial deben suplirse con la LEC y el armazón dogmático
jurisprudencial anterior a su promulgación, lo que nos lleva a afirmar ― y no es
poco― que el desistimiento del deudor concursado es posible si se
confiere a los acreedores la posibilidad de que manifiesten su opinión al
respecto, porque en definitiva será el juez del concurso quien resuelva adecuadamente.
También es posible lo que denominamos desistimiento impropio ―pago,
consignación o satisfacción que no puede proceder, directa o indirectamente, de
nadie que no sea el propio deudor―.
Otro dato a retener es que no puede activarse el
mecanismo del desistimiento si no está confeccionada ―y libre de impugnaciones―
la lista de acreedores elaborada por la administración concursal; ni debe el desistimiento,
por supuesto, vulnerar intereses legítimamente protegidos o normas de derecho
impositivo o ius cogens en virtud de la protección de los
derechos de carácter público y general que tutela el concurso.
Por fin, creemos que esta nota de orden público
no debe enturbiar el libre ejercicio de la capacidad de disposición del proceso
por parte del deudor ―reconocido expresamente por la Ley Concursal―. El concurso
de acreedores, con apuntar a fines de superior consideración colectiva, no
puede constituir una especie de condena civil del deudor y entorpecer el
levantamiento del concurso si existen vías alternativas de satisfacción a los
acreedores, más allá del convenio y, obviamente, lejos de la liquidación.
Porque la finalidad del concurso no es ni el convenio ni la liquidación de los
activos, sino la satisfacción de los acreedores; el pacto de éstos con el
deudor es el modo normal o razonable de concluir el concurso, y la liquidación
el mal menor. Pero ambos ceden ante los acreedores satisfechos y convidados a
manifestar su opinión en el seno del concurso.
[1] Tampoco resulta fuera de lugar percibir al concurso de acreedores
como un “proceso de procesos”, con varias secciones, cada cual autónoma en su
tramitación, con un desenlace ―sentencia― distinto, aunque anudadas todas en un
objetivo coincidente. Concretamente, la Ley Concursal reserva el dictado de
sentencias para los casos siguientes: la aprobación del convenio anticipado
(artículo 109.2); la aprobación del convenio normal (artículos 115.6 y 130); la
resolución de la oposición al convenio (artículo 129.1); la resolución de la
sección de calificación (artículos 164.3, 171 y 172); los incidentes de toda
clase (artículos 194.4 y 196) y, en concreto, el incidente deducido por las
acciones de los trabajadores basadas en las relaciones jurídicas individuales
(artículo 64.8); el incidente de las acciones rescisorias (artículos 72.3 y
73.1) así como la impugnación de la lista de acreedores o del inventario (artículo
96.3) y el incidente de aprobación de la rendición de cuentas (artículo 81.3);
también concluye con sentencia la inhabilitación de los administradores
(artículo 181) y el juicio declarativo de responsabilidad de los
administradores (artículos 21.3 y 37.6).
[2] Para Gómez Orbaneja, siguiendo la
doctrina italiana capitaneada por Chiovenda, la
jurisdicción voluntaria es una “mera actividad administrativa encomendada a
los jueces para mayor satisfacción del interés privado”. Véase Gómez Orbaneja y Herze Quemada, Derecho
Procesal, vol. I, págs. 726 y ss. También en igual sentido Guasp, Jaime, en Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I, págs. 11 y ss.
[3] Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Madrid
1940, tomo II, vol. I, pág. 437. El autor en su tratado se
refiere a la quiebra, pero sus reflexiones doctrinales ―de este y otros autores― sobre la naturaleza
jurídica del proceso y del contenido de la declaración de insolvencia, son
plenamente extrapolables al concurso de acreedores.
[4] El español Francisco Salgado de Somoza, autor del primer y más
conocido tratado sobre el concurso (Labyrinthus creditorum concurrentium ad
litem per debitorem communem, inter illos causatam, Lyon, Laurentii
Anisson, 1672), sostenía que, atendiendo el interés público del concurso, el
proceso en que se desenvuelve tiene un carácter administrativo, más allá del ius
privati dominii. Criterio que se recoge en la denominada teoría de
la función administrativa, que parte del concepto de cosa juzgada como
algo inherente a la jurisdicción, de forma que no puede ser jurisdicción
aquello de lo que no cabe predicar la existencia de cosa juzgada. Por ello, la jurisdicción
voluntaria no sería propiamente jurisdicción, sino administración, tal y como
sostienen Chiovenda, Rocco y Calamandrei, por ejemplo. Carnelutti, por su
parte, admitía que el concurso de acreedores, tanto por desarrollarse procesalmente
sin un auténtico debate cognitivo, como por iniciarse por el propio deudor de
forma voluntaria, es una institución que se enmarca en el ámbito de la jurisdicción
voluntaria, en la cual el Juez actúa "para la satisfacción de un
interés público, que tiene por objeto la buena administración de los intereses
privados" (En Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1959, t. I, núms. 18 y 23).
[5] A tenor de lo dispuesto en el artículo 782. 4 y 5 LEC se trata de
un verdadero juicio universal
en el que los acreedores del causante o de los coherederos pueden oponerse a
que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta el pago o afianzamiento
del su crédito, incluso intervenir en la partición para evitar que el
coheredero deudor se adjudique bienes en fraude o perjuicio de los derechos de
los acreedores.
[6] Cortes Domínguez,
Valentín, Aproximación al
proceso de declaración de quiebra, "Revista de Derecho
Mercantil", 1977, núm 146, pág. 463.
[7] El acreedor
que solicita la declaración de concurso no obra, en puridad, en su propio
interés exclusivo sino en el de la comunidad de los acreedores y en defensa del
interés público, como advierte Uría González, Rodrigo, La Quiebra de Barcelona Traction, Barcelona
1953, pág. 99.
[8] Protección del tráfico jurídico, del sistema
económico en general, de los servicios públicos o asimilados, etc., en el
sentido utilizado por Piero Calamandrei, en La sentenza dichiarativa di fallimento, "Rivista
del Diritto Commerciale", 1936, tomo I, pág. 301. También son interesantes
en este mismo sentido las reflexiones en torno al a la protección de los
intereses colectivos en los procesos de insolvencia expuestas por Vicent Chulia, Francisco, en El
contenido de nuestras instituciones concursales y las actuales perspectivas de
reforma, "Revista Jurídica de Cataluña", núm. 3, 1979, pág.
671, o por Cortés Domínguez,
Valentín, en Aproximación al proceso de declaración de
quiebra, "Revista de Derecho Mercantil", 1977, núm 146, passim.
[9] Garrigues, Joaquín, op cit., pág. 456, donde, siguiendo a Vicente y Gella, distingue entre entre
la quiebra de hecho y la quiebra de derecho, siendo la primera un estado de insolvencia
y la segunda un estado jurídico creado por la autoridad judicial al declararla.
[10] Según la gráfica expresión de García Martínez, Francisco, en El concordato y la quiebra en el
derecho argentino y comparado, Buenos Aires 1964, pág. 187.
[11] Las resoluciones declarativas atañen a la mera declaración del juez
que se pronuncia sobre la existencia o no de derechos y de situaciones
jurídicas. En las constitutivas se crea, modifica o extingue aquella situación
jurídica. Cfr. Gutiérrez Barrenoaga, Ainhoa y
otros, en El objeto del proceso, vLex, 2009, http://vlex.com/vid/39099724.
[12] Cfr. Ramos González, José María, Consideraciones sobre la declaración de
quiebra, "Revista de Derecho Judicial”, año XIII, 1967, núm. 31,
pág. 50.
[13] En definitiva, expresión del auténtico poder de disposición sobre
el ejercicio de la acción y el objeto del proceso. Cfr. Pérez Marín, Mª
Ángeles, El desistimiento en el proceso civil, Ley 1/2000 de 7 de Enero
de Enjuiciamiento Civil, Editorial Bosch, Barcelona 2001, pág. 45.
[14] Véase en este sentido Fairén
Guillén, Víctor, en El desistimiento y su bilateralidad en
primera instancia, Barcelona 1950, pág. 30 y ss.
[15] Momento procesal que alguna doctrina jurisprudencial ha fundamentado
en una concepción contractual o cuasi contractual del proceso, tesis recogida
por el Tribunal Supremo en las antiguas sentencias de 4 de noviembre de 1948, 9
de abril de 1932, recogidas por Fairén
Guillén en El desistimiento…, op. cit., págs. 128
y ss.
[16] La doctrina germánica respecto al desistimiento contempla estos
supuestos complejos de la renuncia a las peticiones de la demanda así como los
efectos que en ella se preverían (Klagerücknahme). Se considera que la
complejidad deriva de la propia bilateralidad o pluralidad de partes que
expresan diversas manifestaciones de voluntad con auténtica relevancia
jurídica; si la iniciativa corresponde al actor su importancia radica en que
ésta impone al demandado la obligación de aceptar o rechazar aquella
declaración de voluntad. La complejidad del acto culmina con la resolución
judicial sin la cual ambas declaraciones de voluntad no despliegan ningún
efecto jurídico. Cfr. Fons
Rodríguez, Carolina, La modificación de la demanda (klageänderung)
en el derecho alemán, vLex, 2009, http://vlex.com/vid/modificacion-demanda-derecho-aleman-283889.
[17] Los artículos 1943 a 1948 CC regulan la interrupción de la prescripción
“del que prescribe”, produciéndose la “interrupción civil” por el hecho de la
citación judicial a que se refiere el artículo 1946.2 CC; del mismo modo opera
la interposición de una demanda contra el deudor mercantil a que se refiere el
artículo 944 Ccom. Todo lo cual, en caso de desistimiento, produce el efecto de
no haberse interrumpido la prescripción. Cfr. Albacar López, José Luis y Santos Briz, Jaime, en Código civil, doctrina y jurisprudencia,
Ed. Trivium, Madird, 1991, pág. 1206.
[18] La similitud de este precepto legal con el artículo 20 LEC es notoria
y de hecho sentó el precedente del desarrollo jurisprudencial posterior. Rezaba
así: “Emplazado el demandado, si el actor desistiere del procedimiento
transcurrido que sea el término del emplazamiento, se dará vista al demandado
comparecido, por término de tres días. El Juez dictará auto resolviendo sobre
la petición de desistimiento, en el plazo de tres días; contra el auto que la estimare,
se dará el recurso de apelación en ambos efectos”.
[19] SSTC 96/1990, 236/1992, 362/1993 y ATC 419/1986, si bien el
Tribunal introduce una nota de orden público (en principio focalizado en la
jurisdicción constitucional) matizando que en el desistimiento no opera
sin más el principio dispositivo, por lo que el tribunal no está directamente
vinculado a la voluntad unilateral de quien desiste, sino que está facultado “para
estimar o rechazar el desistimiento teniendo en cuenta para ello todas las
circunstancias que concurren en el caso, singularmente la conformidad o la
oposición de los demás personados en el proceso”.
[20] La STC 187/1990, de 26 de noviembre, reitera que el
desistimiento es una forma legítima de finalización de los procesos, que
responde al principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento civil, por
voluntad del actor, si bien su aceptación debe hacerse en términos que no ocasionen
al demandado indefensión o perjuicios irrazonables, aunque no es admisible
afirmar que el órgano jurisdiccional no debe admitirlo si el demandado se
opone. Y sienta una importante doctrina: “[…] Tal bilateralidad no
viene contemplada en la ley, sumamente parca, por lo demás, en sus previsiones
sobre desistimiento. Ciertamente que los Tribunales ordinarios, al resolver en
cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar porque
no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte
demandada, pero semejante obligación se deberá a las exigencias generales del
art. 24 C. E., no a que éste requiera que el desistimiento sea necesariamente
bilateral”.
[21] Por ejemplo, la Junta de Magistrados de las secciones civiles de la
Audiencia Provincial de Madrid, en reunión de 28 de septiembre de 2006, acordó
lo siguiente: “[…] en caso de que se acuerde el desistimiento pese a
que exista oposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 de la Ley
de Enjuiciamiento civil.” Y en la misma reunión acordó que “[…]
la oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no
consiente con el mismo, ha de ser expresa, oponiéndose al desistimiento, no
siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer
referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado
de contrario”.
[22] Acción en el sentido clásico del derecho romano que identifica
aquélla con el derecho material que se debate en el proceso, de forma que quien
tiene la acción tiene también el derecho a ejercerla. La moderna doctrina ─Chiovenda y Fairén Guillén, entre otros─ matiza esta concepción
en el sentido de considerar a la acción como un acto potestativo y autónomo,
que puede iniciarse incluso por alguien que no sea titular del derecho
subjetivo material. Couture va
más allá y piensa en la acción como la potestad de acudir a los tribunales para
alcanzar la “tutela” del derecho material, teoría que consideramos acertada.
(Cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos
del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1958, págs. 57-61).
[23] La sentencia 187/1990 de 26 de noviembre, establece que el
desistimiento es una forma legítima de finalización de los procesos, que responde
al principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento civil, por voluntad del
actor, y si bien su aceptación debe hacerse en términos que no ocasionen al
demandado indefensión o perjuicios irrazonables, aunque no es admisible afirmar
que el órgano jurisdiccional no debe admitirlo si el demandado se opone. Y
sienta una importante doctrina: “[…] Tal bilateralidad no viene
contemplada en la ley, sumamente parca, por lo demás, en sus previsiones sobre
desistimiento. Ciertamente que los Tribunales ordinarios, al resolver en cada
caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar porque no se
cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte
demandada, pero semejante obligación se deberá a las exigencias generales del
art. 24 CE, no a que éste requiera que el desistimiento sea necesariamente
bilateral.”
[24] STS de 13 de marzo de 2003 reafirma de forma diáfana el alcance
meramente procesal del desistimiento, vinculado en cualquier caso al derecho
material y en modo alguno comparable a la renuncia. La sentencia, a pesar de
todo, hace una referencia algo críptica a la “remisión”, sin acabar de explicar
qué se entiende por remisión en caso de abandono del proceso, y si ello debe
entenderse en el mismo sentido que la remisión de deuda en la extinción de las
obligaciones del artículo 1143 CC, o la quita hecha al acreedor que menciona el
artículo 1146 CC.
[25] Por ejemplo la STS de 16 de octubre de 1987, que, además, advierte
que la renuncia debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, de
forma tácita o expresa y mediante actos concluyentes.
[27] Véase la Exposición de Motivos VII, cuando dice que “las
operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de liquidación.
Los créditos contra la masa operan con el carácter de prededucibles, en el
sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de deducirse
de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos singularmente
privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos
vencimientos.”
[28] Artículos 134.1 y 154.2 LC. Cfr. Beltrán, Emilio, “Pago de créditos
contra la masa”, en Rojo-Beltrán, Comentarios
a la legislación concursal, Madrid, 2004, tomo II, pág. 2430.
[29] Cfr. lo indicado con la doctrina sentada por la STS
de 23 de mayo de 1929, que dice: “[…] El artículo 1176 no puede
interpretarse en el sentido material del que ha de ser precisamente el deudor
directo el que por modo excluyente tenga que ser el que haga la consignación
judicial a que se refiere, porque, equivalente ésta a una forma de pago, hay
que relacionarlo con el artículo 1158, que permite hacerla a cualquier persona,
tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación. El verdadero fundamento
del artículo 1176 es dar medios al deudor para que no se prolonguen
indebidamente los cuidados y cargos que las obligaciones impone, y por ello no
hay que olvidar que si bien en relación con el artículo 1777 exige, en cuanto a
la forma, como requisitos previos a la consignación oficial el ofrecimiento y
anuncio al acreedor, también en el párrafo segundo la autoriza sin tales requisitos,
en caso de ausencia del mismo, entendida, no en el sentido de que esté
declarada oficialmente, sino equivalente a la falta de presencia en el lugar
donde el pago deba hacerse.”
[30] Albaladejo García, Manuel, op.
cit, págs. 285 y ss.; Díez-Picazo,
Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid
1970, t. I, págs. 800 y ss.; Lacruz
Berdejo, J.L., Elementos de Derecho civil, Barcelona,
1977, t. II, págs. 145 y ss.; y Hernández
Gil, Antonio, Derecho de obligaciones, Madrid 1960, t.
I, págs. 289 y ss.
[32] La conclusión 4ª c) de
la circular dice así: “Aun cuando no esté previsto en la Ley el desistimiento
a iniciativa del suspenso, hay que partir de su admisibilidad dado el carácter
voluntario y de privilegio procesal de la suspensión de pagos, pero con límites
de distinta naturaleza; por virtud de los temporales, el ejercicio de la
facultad ha de ser anterior a la iniciación de la pieza de responsabilidad, y
por razón de los límites formales sus efectos no son automáticos, sino que es
exigible la comunicación del acto unilateral del desistimiento a las demás partes
para que tengan la oportunidad de solicitar la continuación del procedimiento.” Recomendaciones
que, por lo demás, vemos que coinciden con la doctrina jurisprudencial del
desistimiento y aplicables mutatis mutandis al concurso de
acreedores.
Revista Aranzadi
Doctrinal, noviembre 2010.
